Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Angelo GRIECO - Presidente -
Dott. Giovanni LOSAVIO - Consigliere -
Dott. Ugo Riccardo PANEBIANCO - Consigliere -
Dott. Francesco FELICETTI - Rel. Consigliere -
Dott. Fabrizio FORTE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
RI FI, titolare dell'omonima impresa, elettivamente domiciliato in ROMA VIA ISONZO 50, presso l'avvocato GIOVANNI COMPAGNO, che lo rappresenta e difende, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
COOPERATIVA EDILIZIA "EDEN" a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA SILLA 28, presso l'avvocato COSENTINO CARMINE, rappresentata e difesa dall'avvocato PRESTIA SALVATORE, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 266/97 della Corte d'Appello di CATANZARO, depositata il 14/04/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/04/99 dal Consigliere Dott. Francesco FELICETTI;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Compagno, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Aurelio GOLIA che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1 La Cooperativa edilizia EDEN s.r.l., con contratto di appalto 1 agosto 1985, affidò, a seguito di apposita gara, all'impresa Geom. LI IL i lavori di costruzione di un complesso edilizio di quaranta alloggi e locali accessori posti nella zona del P.E.E.P. di Catanzaro, per l'importo complessivo di lire 2.209.606.634, di cui lire 145.959.914 per lavori a misura, ed il resto per lavori a forfait. L'impresa si obbligava all'osservanza delle regole stabilite dal d.P.R. n. 1063 del 1962. I lavori venivano consegnati l'1 aprile 1985 e dovevano essere eseguiti, tenuto conto di una proroga concessa, entro il 9 maggio 1987. Il collaudo doveva avvenire entro sei mesi da tale data.
Con atto 31 marzo 1989 diretto al direttore dei lavori, l'Impresa appaltatrice rappresentava che nel prendere visione del quinto stato di avanzamento aveva constatato che non le erano stati corrisposti gli interessi dovuti a norma dell'art. 35 del d.P.R. n. 1063 del 1962 e dell'art. 4 della legge n. 741 del 1981 per il mancato pagamento di lire 312.605.000, che doveva esserle corrisposto il 4 maggio 1987 a titolo di acconto, unitamente a maggiori somme tempestivamente pagate a tale data. Contestava anche le detrazioni operate dal direttore lavori figuranti in detto stato di avanzamento. L'Impresa precisava, altresì, che a seguito di variazioni progettuali lo svolgimento dei lavori aveva subito rallentamenti, imputabili al committente, produttivi di danno. Chiedeva, pertanto, l'accoglimento delle riserve così formulate, con il pagamento di competenze, interessi e danni.
Successivamente l'Impresa IL, avendo ultimato i lavori e ritenendosi creditrice di ingenti somme nei confronti della Cooperativa, promuoveva la costituzione dell'apposito collegio arbitrale per la soluzione della controversia, che veniva a questo devoluta. Il collegio arbitrale, in data 14 dicembre 1992, depositava il lodo con il quale condannava la Cooperativa EDEN al pagamento della somma di lire 23.306.990 quali interessi per ritardato pagamento di una rata di acconto;
lire 141.171.681 per residuo credito sull'importo dei lavori eseguiti;
lire 120.796.057 quali interessi sul residuo credito;
lire 30.581.436, per saldo revisione prezzi;
lire 9.432.078 quali interessi e svalutazione sulla revisione prezzi.
La Cooperativa EDEN proponeva impugnazione alla Corte di appello di Catanzaro avverso il lodo, chiedendone la dichiarazione di nullità per violazione dell'art. 829, comma 1, n. 4, c.p.c., avendo il Collegio arbitrale pronunciato fuori dai limiti del compromesso, nonché nel merito la reiezione delle domande dell'Impresa IL, per la mancata formulazione delle riserve nel conto finale e nel certificato di collaudo ai sensi del R.D. n. 350 del 1895 e dell'art. 26 del d.P.R. n. 1063 del 1962. Il Barillaro si costituiva chiedendo la reiezione del gravame.
La Corte di appello di Catanzaro, con sentenza non definitiva depositata il 24 febbraio 1994, dichiarava la nullità del lodo e, respinte una parte delle domande formulate in sede arbitrale dall'Impresa IL, provvedeva con separata ordinanza alla ulteriore istruttoria della causa, relativamente agli interessi dovuti all'Impresa. La nullità del lodo veniva dichiarata in quanto la costituzione del Collegio arbitrale era intervenuta dopo la scadenza del termine per la sottoscrizione del conto finale dei lavori e del certificato di collaudo da parte del IL, che non vi aveva provveduto, omettendo di formulare riserve ed incorrendo nelle decadenze di cui agli artt. 64 e 107 del R.D. n. 350 del 1895, con la conseguente improponibilità delle relative domande. Successivamente, in data 14 aprile 1997, veniva depositata la sentenza definitiva, notificata il 28 luglio 1997 all'Impresa IL.
Avverso tali sentenze ricorre il IL, con ricorso notificato il 4 novembre 1997, formulando un unico motivo. La Cooperativa Eden resiste con controricorso notificato il 12 dicembre 1997. Il IL ha anche depositato "memoria".
MOTIVI DELLA DECISIONE
1 Con l'unico motivo di ricorso si denuncia la violazione e la falsa applicazione degli artt. 112, 114 e 339, comma 2, 817 e 829 c.p.c., nonché l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi.
Si deduce al riguardo, sotto un primo profilo, che il procedimento arbitrale previsto dall'art. 18 del contratto di appalto autorizzava gli arbitri a decidere la controversia secondo equità, con il conseguente esonero dall'osservanza delle norme di diritto, salvo il rispetto del principio del contraddittorio e delle norme inderogabili di ordine pubblico. Il lodo, pertanto, non era impugnabile per errores in iudicando dinanzi alla corte di appello, e la stessa Corte di appello aveva rilevato nella sentenza non definitiva - rigettando l'eccezione di controparte della improcedibilità del giudizio arbitrale - che dal patto compromissorio scaturiva in modo non equivoco la volontà delle parti di chiedere agli arbitri una decisione equitativa, cosicché non poteva tenersi conto delle preclusioni sancite dal Capitolato generale sull'appalto dei lavori pubblici, richiamato dal contratto. Sotto un secondo profilo si deduce che, comunque, la Cooperativa EDEN - odierna resistente - non aveva prospettato nel giudizio arbitrale l'incompetenza del Collegio arbitrale per avere le domande della controparte esorbitato dai limiti del compromesso, con la conseguenza che il lodo non poteva essere impugnato sotto tale profilo (att. 817 e 829, comma 1, n. 4, c.p.c.).
Secondo il ricorrente la sentenza non definitiva avrebbe, inoltre, sindacato l'uso fatto dagli arbitri dei loro poteri equitativi, nonché omesso di motivare sulla inammissibilità del gravame proposto dalla Cooperativa EDEN dinanzi alla Corte di appello. Tutte tali censure si ripercuotono, secondo il ricorrente, sulla sentenza definitiva, della quale si chiede l'annullamento conseguenziale a quello della sentenza non definitiva. 2 Il ricorso è fondato in relazione al primo profilo del motivo, nei sensi appresso indicati, con assorbimento dei successivi. Secondo quanto si evince dalla sentenza non definitiva che ha dichiarato la nullità del lodo, la Società EDEN, nelle conclusioni prese dinanzi alla Corte di appello, aveva chiesto che ne fosse dichiarata la nullità per violazione dell'art. 829, comma 1, n. 4, c.p.c., avendo il collegio arbitrale pronunciato fuori dei limiti del compromesso, in quanto non avendo la impresa EDEN, regolarmente invitata, partecipato al collaudo, formulando riserve, le risultanze del collaudo dovevano ritenersi definitive e l'arbitrato precluso. Sotto analogo profilo aveva chiesto che, comunque, le domande del IL - odierno ricorrente - fossero dichiarate improponibili, per la mancata formulazione delle riserve nel conto finale e nel certificato di collaudo, ai sensi degli artt. 64 e 107 del R.D. n.350 del 1895 e dell'art. 26 del d.P.R. n. 1063 del 1962.
La Corte di appello, per un verso, ha rigettato il motivo di nullità formulato in relazione all'art. 829, comma 1, n. 4, in quanto l'art. 18 del contratto di appalto, prevedendo espressamente "l'esonero dall'obbligo dell'osservanza delle norme processuali nel rispetto del contraddittorio" escludeva - a suo giudizio - l'operatività delle preclusioni previste dal d.P.R. n. 1063 del 1962. Ha tuttavia, per altro verso, annullato il lodo sotto il profilo che il Collegio arbitrale era stato costituito dopo la scadenza del termine per sottoscrivere il certificato di collaudo e il conto finale, formulando le eventuali riserve, senza che il IL vi avesse ottemperato, cosicché sarebbe divenuto operativo il sistema di preclusioni e decadenze previste dagli artt. 64 e 107 del R.D. n.350 del 1895, con la conseguente nullità del lodo ai sensi dell'art.829, comma 1, n. 4, c.p.c.
"sub specie di mancanza delle condizioni di proponibilità della domanda per la dedotta mancanza delle previe riserve". Con tale motivazione la Corte di appello ha pertanto dichiarato la nullità del lodo per avere gli arbitri pronunciato fuori dai limiti del compromesso, così facendo applicazione dell'art. 829, comma 1, n 4.
Tale statuizione costituisce falsa applicazione dell'art. 829, comma 1, n. 4 c.p.c., avendo la Corte di appello fatto rientrare nella fattispecie ivi prevista della pronuncia "fuori dei limiti del compromesso", una condizione di merito attinente ad una delle domande sottoposte al Collegio arbitrale dal IL, sostanzialmente censurando il lodo per un vizio in iudicando precluso dal carattere equitativo del lodo medesimo. 3 Va premesso che, essendo stato dedotto un vizio della sentenza impugnata relativo alla esistenza della competenza arbitrale ed al carattere equitativo del lodo, che a norma dell'art. 829, comma 2, c.p.c., esclude la sua impugnazione per errores in iudicando, questa
Corte, al fine di valutarne la fondatezza, in conformità della consolidata giurisprudenza al riguardo, è investita del potere di esaminare direttamente la clausola in questione, essendo essa, in materia di competenza e di ammissibilità dei motivi proposti, anche giudice degli atti e fatti a tal fine rilevanti (da ultimo Cass. 17 aprile 1997, n. 3293) Tale clausola è del seguente tenore: "Per ogni controversia relativa alla interpretazione ed esecuzione del presente contratto, le parti ne affideranno la soluzione ad un collegio arbitrale di equità, composto da tre arbitri". I quesiti sottoposti agli arbitri, come si evince dalla narrativa della sentenza impugnata riguardavano pagamenti per lavori e revisione prezzi non corrisposti;
pagamenti per "differenze variabili per appartamenti con contabilizzazione separata" e per "differenze presentate nel memoriale inviato alla direzione dei lavori e alla cooperativa"; interessi e svalutazione in relazione alle su dette somme. 4 Ciò premesso va considerato che la pronuncia fuori dai limiti del compromesso, prevista dall'art. 829, comma 1, n. 4, ricorre quando i quesiti, o alcuni dei quesiti, sottoposti agli arbitri, non rientrino nell'oggetto della clausola compromissoria o del compromesso, cosicché la loro potestas iudicandi, non trovando la sua attribuzione nella clausola o nel compromesso, non può essere legittimamente esercitata, con conseguente nullità del lodo, sanata (a norma dell'art. 817 c.p.c.) ove nessuna delle parti deduca dinanzi agli arbitri l'esorbitanza del quesito dai limiti della clausola o del compromesso, dovendosi ritenere che con tale mancata deduzione le parti abbiano inteso tacitamente ampliarne l'oggetto. Di fronte alla impugnazione per nullità del lodo, proposta sotto il su detto profilo, la Corte di appello, dopo avere accertato che la questione sia stata già prospettata agli arbitri - e , quindi, non sia preclusa ai sensi dell'art. 817 c.p.c. - deve prendere in esame la clausola compromissoria ed i quesiti, ed esclusivamente sulla base della loro rispettiva interpretrazione deve, sia verificare l'ambito della clausola compromissoria, identificandone l'oggetto, nella sua estensione e nei suoi limiti, sia stabilire se i quesiti rientrino in tale oggetto.
A tale operazione ermeneutica, in quanto volta ad accertare il contenuto della clausola arbitrale e dei quesiti in relazione alla verifica della potestas iudicandi degli arbitri, resta del tutto estraneo l'esame della esistenza delle condizioni sostanziali per l'accoglimento delle domande formulate con i quesiti, ivi comprese le eventuali decadenze o la prescrizione dedotte dalle parti. Queste, infatti, riguardano il merito del giudizio arbitrale, e devono essere decise secondo le regole di questo, che possono (a seconda della volontà espressa dalle parti nella clausola compromissoria) non essere quelle di diritto, ma quelle dell'equità. Questo collegio dissente, pertanto, da quanto affermato da questa Corte nel remoto precedente citato e posto a base della motivazione della sentenza impugnata (Cass. 25 novembre 1977, n. 5145), secondo il quale nessuna domanda può essere proposta agli arbitri se il contratto di appalto richiami il d.P.R. n. 1063 del 1962 e, attraverso di questo, il R.D. n. 350 del 1895, ove il contenuto della domanda non abbia formato oggetto di espressa riserva, secondo le modalità previste dall'art. 54, comma 5, di tale R.D., restando in tal caso esclusa anche la competenza arbitrale prevista dal d.P.R. n. 1063 del 1962. In proposito va osservato che nella menzionata sentenza di questa Corte - relativa, peraltro, a un arbitrato in cui la decisione doveva essere adottata secondo diritto - è stato affermato con valenza generale il principio secondo il quale la volontà delle parti di rimettere ad arbitrato le controversie fra loro insorte, secondo la formula dell'art. 806 c.p.c., non può mai essere interpretata nel senso che la competenza da esse attribuita agli arbitri possa comprendere "domande che, per esplicita norma legislativa o contrattuale, siano precluse ed insuscettibili di essere proposte e quindi decise nel merito", fra la quali rientrano quelle dalle quali l'appaltatore sia decaduto per la mancata tempestiva e rituale formulazione delle riserve.
Tale affermazione, peraltro, non è condivisibile in relazione alle clausole arbitrali che prevedano, come nel caso di specie, un arbitrato di equità, in quanto ove la domanda rientri dal punto di vista oggettivo nella materia devoluta agli arbitri, l'avere stabilito contrattualmente che la decisione della controversia debba avvenire in base a regole equitative, implica la possibilità per gli arbitri di prescindere da decadenze e preclusioni, ove non di ordine pubblico, valutando il comportamento delle parti nel contesto equitativo in cui sono chiamati a decidere.
Nel caso di specie, secondo quanto si evince dalla narrativa della sentenza della Corte di appello, la società EDEN aveva dedotto dinanzi agli arbitri la inammissibilità della richiesta di arbitrato, unicamente per essere la impresa IL incorsa nelle decadenze previste dal R.D. n. 350 del 1895 - non contestando sotto altro aspetto che i quesiti, per il loro oggetto, rientrassero nei limiti del compromesso - e la relativa questione, rigettata dal lodo, era stata ritualmente riproposta in appello.
Ma in effetti detta questione non si configurava per sua natura come attinente ai limiti della clausola compromissoria, non attenendo all'ammissibilità dell'arbitrato, bensì all'ammissibilità della domanda formulata dinanzi agli arbitri, deducendosi la esistenza di una preclusione al suo esame nel merito da parte degli arbitri. La Corte di appello non ha proceduto all'esame della clausola arbitrale, ne' dei quesiti sottoposti agli arbitri, per verificare se tali quesiti rientrassero dal punto di vista oggettivo nella previsione di detta clausola, non essendovi controversia al riguardo, ma si è riportata apoditticamente al principio espresso dalla citata sentenza di questa Corte n. 5145 del 1977, per ritenere che l'arbitrato doveva ritenersi emanato fuori dai limiti del compromesso, per la mancata tempestiva e rituale formulazione delle riserve.
In tal modo la Corte di appello ha erroneamente ritenuto "pronuncia fuori dai limiti del compromesso" ai sensi dell'art. 829, comma 1, n. 4, un lodo arbitrale emesso in materia che non si controverteva rientrasse dal punto di vista oggettivo nei limiti della clausola compromissoria, annullandolo per la ritenuta mancanza di una condizione di talune domande proposte al Collegio arbitrale, ininfluente come tale, in base a quanto sopra detto, sulla competenza di esso, chiamato dalla clausola compromissoria ad un lodo di equità.
Le sentenze impugnate vanno pertanto cassate sotto tale assorbente profilo. Sussistendone le condizioni ex art. 384 c.p.c. per la decisione nel merito, la impugnazione del lodo va dichiarata inammissibile, non configurando, in base ai principi sopra indicati, pronuncia fuori dei limiti del compromesso la pronuncia di un lodo di equità, quale quello in questione, su materia incontroversamente devoluta all'arbitrato dalla clausola compromissoria, in relazione alla mancanza di rituale formulazione delle riserve ai sensi del R.D. n. 350 del 1895, richiamato ex d.P.R. n. 1063 del 1962, al quale le parti private di un contratto di appalto abbiano fatto riferimento. Nè essendo impugnabile la decisione equitativa degli arbitri con la quale essi hanno motivatamente ritenuto non preclusiva all'esame delle domande, in relazione alle particolarità della fattispecie, la su detta mancata formulazione di riserve. Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese del giudizio dinanzi alla Corte di appello e a questa Corte.

P. Q. M.

La Corte di cassazione Accoglie il ricorso. Cassa le sentenze impugnate e, decidendo nel merito, dichiara inammissibile la impugnazione del lodo. Compensa le spese dei giudizi dinanzi alla Corte di appello ed a questa Corte. Così deciso in Roma il 27 aprile 1999, nella camera di consiglio della prima sezione civile.