5 1900-17 REPUBBLICA ITALIANA In nome del popolo italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE Composta da 1255 Presidente - Dott. Antonio SETTEMBRE Sent. n. sez. CC 20/10/2017 Dott. Sergio GORJAN - Consigliere - - - R.G.N. 24828/2017Dott. Rossella CATENA - Consigliere - - Consigliere Relatore - Dott. Luca PISTORELLI Dott. Roberto AMATORE - Consigliere - ha pronunciato la seguente: SENTENZA sui ricorsi proposti dal difensore di: AN MM, nata a [...], il28/7/1967; ER s.r.l.; RL AL, nato a [...], il14/7/1970; nel procedimento nei confronti di: AN ME, De TI NA e AN MM avverso l'ordinanza del 20/4/2017 del Tribuanle di Napoli;
visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Luca Pistorelli;
udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. Stefano Tocci, che ha concluso per il rigetto dei ricorsi;
udito per i ricorrenti l'avv. Andrea Imperato, il quale ha concluso chiedendo l'accoglimento dei ricorsi. RITENUTO IN FATTO 1.Con l'ordinanza impugnata il Tribunaledi Napoli, in funzione di giudice del riesame, ha confermato il decreto di sequestro preventivo delle quote sociali, dei beni strumentali e delle merci riferibili a tre società (Gold s.r.l., ER s.r.l. e M.A.C.M. Love s.r.l.) disposto nell'ambito del procedimento nei confronti di AN ME, De TI NA e AN MM per più fatti di bancarotta fraudolenta patrimoniale commessi ai danni della Sciuscià di CI AN & C. s.r.l., fallita nel corso del 2016. 2.Avverso tale ordinanza ricorrono, con unico atto a firma del comune difensore ed articolando due motivi, AN MM, nella sua qualità di indagata e legale rappresentante della menzionata ER s.r.l., eRL AL in qualità di terzo interessato in quanto titolare delle quote di maggioranza della suddetta società sottoposte a sequestro.

2.1 Con il primo si reitera l'eccezione di nullità del provvedimento genetico, già respinta dal Tribunale, e ad oggetto il difetto di autonoma valutazione degli elementi forniti dalla difesa al G.i.p. con apposita memoria. In particolare il suddetto giudice avrebbe omesso di considerare la consulenza tecnica prodotta dal difensore tesa a dimostrare come, diversamente da quanto contestato, i capi d'abbigliamento venduti dalla ER s.r.l. non provenivano dalla fallita, ma erano stati acquistati successivamente al fallimento con provviste economiche proprie, nonché come la menzionata società non poteva considerarsi in continuità con la stessa fallita, attesa la diversità dei locali commerciali, dell'insegna, dei beni strumentali e delle risorse economiche rispettivamente vantate. Il Tribunale, pur riconoscendo che il provvedimento genetico aveva ignorato la produzione difensiva, avrebbe illegittimamente ritenuto irrilevante l'omissione ricorrenddall'argomento della strutturale incompatibilità tra l'impianto motivazionale del decreto e la tesi sviluppata nella memoria, senza considerare quanto recentemente stabilito dalle Sezioni Unite in merito alla non emendabilità del difetto di valutazione degli elementi forniti dalla difesa ai sensi del nono comma dell'art. 309 c.p.p. per come richiamato dal settimo comma dell'art. 324 dello stesso codice e dunque applicabile anche nell'incidente cautelare reale.

2.2 Con il secondo motivo vengono invece dedotte plurime violazioni di legge articolate nel modo seguente: 1) omessa motivazione sulla riconducibilità della ER s.r.l. all'indagato AN ME, già amministratore della fallita;
2) omessa motivazione sulla sussistenza del fumuscommissidelicti delle singole condotte distrattive attribuite;
3) omessa motivazione in relazione alla distrazione dell'intero complesso aziendale ed ai presupposti legittimanti il sequestro preventivo. Quanto al primo profilo si contesta al Tribunale di aver provato detta riconducibilità attraverso il generico rinvio agli atti indagine, vizio alla base di ulteriori semplificazioni probatorie quale quella offerta per dimostrare la provenienza delle risorse investite per la costituzione della ER s.r.l.. Quanto al secondo profilo, si aggrediscono quei passaggi motivazionali nei quali, pur indicando gli elementi di fatto a sostegno della plausibilità dell'ipotesi accusatoria, l'ordinanza non chiarisce la loro valenza dimostrativa, né la loro connessione con il themaprobandum, in tal modo occultando la loro inconferenza e non riuscendo sul punto a superare le obiezioni difensive. Quanto, infine, al terzo profilo, si lamenta l'erronea applicazione delle norme che definiscono il concetto giuridico di azienda e il disallineamento del provvedimento impugnato alla giurisprudenza in materia, evidenziando come, non essendo stati ceduti né i rapporti giuridici intrattenuti dalla fallita con i fornitori, né il contratto di locazione commerciale né l'insegna, dovrebbe escludersi la cessione in fatto dell'avviamento nonché - di rimando dell'intero complesso aziendale. Non di meno, come già eccepito nella citata memoria, la difesa aveva dimostrato come i beni aziendali della fallita fossero stati rinvenuti dal curatore fallimentare nei locali commerciali della M.A.C.M. Love s.r.l., la prima presunta società di comodo costituita a fini fraudolenti. Circostanza idonea ad escludere che gli stessi fossero poi serviti a costituire la ER. Non potrebbe allora comunque configurarsi la contestata distrazione dell'intero complesso aziendale, tanto più che altri beni della fallita sono stati venduti dallo stesso curatore e in particolare l'avviamento derivante dalla notorietà e diffusione del marchio Sciuscià. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. I ricorsi sono fondati.

2. In particolare fondato è il primo motivo, il cui accoglimento comporta l'assorbimento delle censure proposte con il secondo, peraltro inammissibili in quanto tese a denunziare vizi della motivazione dell'ordinanza impugnata non deducibili in questa sede.

2.1 Va innanzi tutto ricordato come Sez. Un., n. 18954 del 31 marzo 2016, Capasso, Rv. 266789 abbia avuto modo di precisare che, nel procedimento di riesame avverso i provvedimenti di sequestro, le disposizioni concernenti il potere di annullamento del tribunale, introdotte dalla legge 8 aprile 2015, n. 47 al comma nono dell'art. 309 c.p.p., sono applicabili in virtù del rinvio operato dall'art. 324, comma settimo dello stesso codice in quanto compatibili con la struttura e la funzione del provvedimento applicativo della misura cautelare reale e del sequestro probatorio, nel senso che il tribunale del riesame ha il dovere di annullare il provvedimento genetico se questo sia privo di motivazione ovvero non contenga la autonoma valutazione degli elementi che ne costituiscono il necessario fondamento, nonché degli elementi forniti dalla difesa, 2.2 Come eccepito dai ricorrenti ed invero ammesso dallo stesso Tribunale, prima della disposizione del vincolo cautelare al G.i.p. era stata sottoposta una memoria cui era allegata consulenza di parte tesa a dimostrare come i beni strumentali e le merci di ER non provenissero dalla fallita e, quindi, il difetto di continuità tra l'attività delle due società. E' fuori discussione la pertinenza dell'elemento fornito dalla difesa al tema della decisione che il G.i.p. doveva assumere e, dunque, l'obbligo per lo stesso di valutarlo e motivare sulla sua eventuale infondatezza o inidoneità a scalfire la ricostruzione accusatoria circa il ruolo svolto dalla menzionata ER nella vicenda. Ed analogamente non vi è dubbio che tale obbligo non sia stato assolto nel provvedimento genetico, posto che ancora una volta della circostanza ne danno sostanzialmente atto gli stessi giudici del riesame a p. 4 dell'ordinanza impugnata.

2.3 Alla luce dei principi affermati dalle Sezioni Unite nella citata pronunzia, era dunque compito ineludibile di questi ultimi annullare ai sensi dell'art. 309 comma 9 c.p.p. il decreto di sequestro. Né rileva in senso contrario, come argomentato invece dal Tribunale, che il ragionamento probatorio svolto nel provvedimento genetico risulti incompatibile con l'impostazione difensiva della memoria prodotta. Infatti non è la mancata confutazione di quest'ultima e della sua tesi ad integrare il vizio rilevato, bensì proprio l'omessa valutazione dell'elemento portato a sostegno di tale tesi e cioè l'elaborato del consulente, nemmeno preso in considerazione dal G.i.p.

2.4 In altri termini, l'omessa confutazione delle argomentazioni difensive può rilevare ai fini del giudizio sull'effettiva completezza e tenuta della motivazione del provvedimento genetico da parte del giudice del riesame, il quale può eventualmente sopperire alle lacune del primo giudice;
ma l'omessa valutazione da parte di quest'ultimo e conseguentemente il difetto di motivata confutazione del medesimo - di un elemento esterno all'argomentazione rileva di per sé ai fini dell'operatività della disposizione sopra ricordata, a prescindere da qualsiasi considerazione sulla sua capacità di sostenere la tesi difensiva e di contrastare effettivamente il compendio indiziario offerto dall'accusa. Valutazione quest'ultima che la legge vuole a concreta - tutela dell'esercizio dei diritti di difesa I venga effettuata dal giudice investito della - richiesta cautelare e, contestualmente, degli elementi a discarico presentati dall'interessato e che non può essere effettuata a posteriori a quello del riesame, né può ritenersi implicitamente effettuata sulla base del ragionamento probatorio posto a sostegno del provvedimento generico se quest'ultimo come nel caso di specie - - nemmeno da atto che il giudice abbia effettivamente preso cognizione della produzione difensiva.

3. Pertanto l'ordinanza impugnata deve essere annullata senza rinvio e l'annullamento esteso al decreto di sequestro emesso dal G.i.p. di Napoli il 23 marzo 2017, limitatamente al sequestro delle quote della ER s.r.l. e dei beni nella disponibilità della medesima, con conseguente restituzione agli aventi diritto di quanto assoggettato a vincolo cautelare in esecuzione di tale ultimo provvedimento.

P.Q.M.

Annulla il provvedimento impugnato, nonché il decreto di sequestro preventivo emesso dal G.i.p. di Napoli in data 23 marzo 2017, limitatamente alle quote ER s.r.l. ed ai beni di pertinenza della medesima. Ordina la restituzione dei beni in sequestro ex art. 626 c.p.p. Così deciso il 20/10/2017 Il Presidente Il Consigliere estensore Ant Luca Pistorelli DEPOSITAT ad 14 NOV 2017 закушки