Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 14/10/2010
Dott. ZAMPETTI Umberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. VECCHIO Massimo - Consigliere - N. 2300
Dott. DI TOMASSI M. Stefania - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CAPOZZI Raffaele - Consigliere - N. 12587/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
\Devcic Nico\, nato il *19.12.1943*;
avverso la ordinanza in data 16.12.2009 del Tribunale di Milano;

Visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

Udita la relazione fatta dal consigliere M. Stefania Di Tomassi;

Lette le richieste del Sostituto Procuratore generale Dott. Oscar Cedrangolo, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato.
RITENUTO IN FATTO

1. Con l'ordinanza in epigrafe il Tribunale di Milano, giudice dell'esecuzione, respingeva la richiesta avanzata da \Nico @Devicic\, volta a far dichiarare la non esecutività della sentenza di condanna emessa nei suoi confronti da quello stesso Tribunale in data 16.10.2006. Osservava che l'assunto secondo cui la sentenza non poteva ritenersi divenuta definitiva perché l'estratto contumaciale non era mai stato regolarmente notificato all'imputato era da considerare errato. L'estratto era stato difatti notificato ai sensi dell'art. 161 c.p.p., comma 4, al difensore d'ufficio che, a seguito di rinunzia del difensore di fiducia, aveva assistito l'imputato nelle ultime udienze. Ed era irrilevante che l'imputato avesse depositato in data 30.10.2006 nomina di altro difensore di fiducia, perché detta nomina era successiva alla sentenza.

2. Ricorre l'imputato a mezzo del difensore avvocato Sergio Moretti, che chiede l'annullamento della ordinanza impugnata denunziando violazione di legge.
Afferma che, stando all'ordine di esecuzione, la sentenza era divenuta definitiva il 20.7.2008; era stata quindi notificata all'imputato a mani del precedente difensore d'ufficio ai sensi dell'art. 161 c.p.p., comma 4, il 20.6.2008, mentre sin dal 30.10.2006 risultava depositata nomina di altro difensore di fiducia. Di conseguenza la notifica era stata illegittimamente effettuata a mani di legale che aveva già cessato, ex art. 97, comma 6, il suo mandato.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Osserva il Collegio che il ricorso appare fondato. La sentenza impugnata, pronunziata il 16 ottobre 2006, risulta (dall'ordine di esecuzione) passata in giudicato il 20 luglio 2008;
in atti non si rinviene la data di deposito della motivazione ne' la copia notificata al ricorrente (e neppure risulta che il Tribunale l'abbia acquisita e/o esaminata), ma, stando al parere del Pubblico ministero sull'istanza rivolta da questo al Giudice dell'esecuzione, la notifica dell'estratto contumaciale sarebbe stata effettuata il 18 luglio 2008 all'avvocato De Pasquali (nominato d'ufficio nel corso del giudizio di merito) ex art. 161 cod. proc. pen., essendo risultata impossibile la notifica al domicilio "eletto" (così lo qualifica il Tribunale, e in base ai pochi atti trasmessi non è possibile controllare se si trattava di elezione o di dichiarazione di domicilio), nonostante l'imputato avesse depositato in data 30 ottobre 2006 (un anno e nove mesi prima) nomina di altro difensore di fiducia (è lo stesso tribunale a darne atto e la circostanza risulta documentata in atti).

2. Ora, però, ai fini della individuazione del difensore al quale occorreva notificare l'estratto contumaciale in luogo dell'imputato a causa della inidoneità del domicilio da questo eletto (o dichiarato), occorreva avere riguardo al momento in cui - rilevata la necessità di procedere a detta forma di notifica e disposto che si procedesse a mente dell'art. 161 cod. proc. pen., comma 4 - la notificazione era stata spedita.
La nomina di nuovo difensore, successiva alla sentenza e prima che ne sia effettuata la notifica all'interessato ha difatti lo scopo di rappresentare all'ufficio procedente la necessità di indirizzare la notifica dell'atto al nuovo difensore e se l'atto non è già stato spedito al precedente la mancata considerazione della indicazione della parte non soltanto non è sorretta da ragione alcuna, ma si risolve in una elusione del diritto dell'imputato alla effettività della difesa tecnica. D'altronde, come giustamente rileva il ricorrente, ai sensi dell'art. 97 cod. proc. pen., comma 6, il difensore d'ufficio "cessa dalle sue funzioni se viene nominato un difensore di fiducia" (nello stesso senso: Sez. 6, n. 839 del 17/02/2000, Moktar;
Sez. 4, n. 46544 del 04/10/2004, Jovanovic;
Sez. 5, n. 43763 del 22/10/2008, Tarallo).

3. Il Collegio è consapevole dell'orientamento, massimato in senso apparentemente difforme, di Sez. 3, n. 38268 del 25/09/2007, Marinoni (rv. 237946: "Nel caso di nomina di difensore di fiducia in sostituzione del precedente difensore d'ufficio ricevuta dal P.M. successivamente al deposito del decreto di citazione a giudizio ed anteriormente alla notifica dello stesso, la circostanza che il decreto venga notificato all'originario difensore anziché al nuovo non è causa di nullità della notifica, regolarmente eseguita sulla base degli elementi di riferimento esistenti al momento del deposito del decreto, e senza che possano avere rilievo le successive variazioni, intervenute soltanto nella fase di esecuzione dell'atto"). Ma tale sentenza cita come precedente conforme proprio Sez. 4 n. 46544 del l/12/2004 e, non dicendo chiaramente se la nomina era, nel caso al suo esame, successiva o precedente la spedizione della notifica, non consente di verificare se il principio applicato è davvero distonico rispetto a quelli prima richiamati. Nè può sostenersi che le modifiche che attengono alla persona del difensore successive al deposito del provvedimento da notificare, sono irrilevanti dacché, perfezionatosi il provvedimento con il deposito, la corretta indicazione del difensore non sarebbe influenzabile da sopravvenienza "intervenuta nella fase di esecuzione dell'atto, affidata agli organi ausiliari dell'ufficio". Tale modo di argomentare non distingue difatti tra provvedimento e sua notifica:
il primo è atto del giudice;
la seconda attività propria dei suoi ausiliari. Fermo perciò il perfezionamento della sentenza (o di qualsivoglia provvedimento) con il suo deposito, gli effetti dipendono dalla comunicazione in forma legale ad opera della Cancelleria, e compete a questa provvedere sulla base della situazione di fatto e di diritto esistente al momento in cui la notifica viene spedita (parte dalla Cancelleria la notifica a mezzo posta o la richiesta rivolta all'ufficiale giudiziario di consegnare copia dell'atto a un determinato soggetto).

4. L'ordinanza impugnata deve per conseguenza essere annullata con rinvio al Tribunale di Milano, perché, verificata la data in cui la notifica risulta spedita, proceda a nuovo esame attenendosi ai principi enunziati al punto 2.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Milano.
Così deciso in Roma, il 14 ottobre 2010.
Depositato in Cancelleria il 18 novembre 2010