Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FIDUCCIA Gaetano - Presidente -
Dott. TRIFONE Francesco - Consigliere -
Dott. DURANTE Bruno - rel. Consigliere -
Dott. FINOCCHIARO Mario - Consigliere -
Dott. CALABRESE Donato - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AGOS ITAFINCO SPA, (già AGOS SERVICE SPA), in persona dell'Amministratore Delegato Dott. Alfredo De Filippi, elettivamente domiciliata in ROMA VIA DEGLI SCIPIONI 157, presso lo studio dell'avvocato ENRICO DE CRESCENZO, difeso dall'avvocato NICOLA SCULCO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
BANCO DI NAPOLI SPA FILIALE DI REGGIO CALABRIA, in persona dei suoi legali rappresentanti Dott. Giuseppe Lembo e Dott. Antonio Graziano, elettivamente domiciliata in ROMA PIAZZA CAVOUR 10, presso lo studio dell'avvocato FERDINANDO BARUCCO, difesa dall'avvocato ALFONSO PALMIERI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1301/99 della Corte d'Appello di NAPOLI, Sezione 3^ Civile, emessa il 25/02/99 e depositata il 26/05/99 (R.G. 936/98);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/10/02 dal Consigliere Dott. Bruno DURANTE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Renato FINOCCHI GHERSI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La società AG - service, oggi AG IT, convenne innanzi al tribunale di Napoli il banco di Napoli, di cui chiese la condanna al pagamento di lire 106.114.000 oltre accessori.
A sostegno della domanda dedusse che la banca convenuta aveva pagato due assegni bancari di lire 50480.000 e 55.634.000, tratti sul banco di Desio, a soggetto diverso dal prenditore (la società Autosport), nonostante la clausola di intrasferibilità e quindi in violazione dell'art. 4 L.A., precisando che gli assegni erano stati emessi a fronte di finanziamenti erogati a terzi per l'acquisto di autovetture dall'Autosport, che non le aveva mai consegnate. La banca convenuta si oppose, deducendo - tra l'altro - la carenza di legittimazione attiva e di interesse.
Il tribunale rigettò la domanda sull'assorbente rilievo che, essendo stati pagati gli assegni all'Autosport, non si poneva un problema di inosservanza della clausola di intrasferibilità e di violazione dell'art. 43 L.A.
Gravata la sentenza, la corte di appello di Napoli confermò il rigetto, considerando che l'assunto, secondo il quale gli assegni erano stati pagati alla Stil auto più invece che al prenditore (l'Autosport), era rimasto indimostrato, di tal che si doveva escludere la violazione della clausola e con essa la responsabilità aquiliana della banca;
che a nulla rilevava l'accreditamento di somma pari all'ammontare degli assegni sul conto della Stil auto più; che l'Autosport non aveva preteso le somme portate dagli assegni alla AG IT, la quale non aveva, pertanto, subito pregiudizio e difettava di "legittimazione ad agire". La AG IT ha proposto ricorso per cassazione, cui ha resistito con controricorso il banco di Napoli;
le parti hanno depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con l'unico complesso motivo la società ricorrente denuncia "travisamento dei fatti;
erronea e contraddittoria motivazione circa più punti decisivi;
violazione dell'art. 43 L.A.; illegittima inversione dell'onere della prova;
omessa pronuncia (art. 360, nn. 3 e 5, C.P.C.)".
Sostiene: - la corte di merito ha erroneamente escluso che il pagamento degli assegni a soggetto diverso dal prenditore abbia arrecato pregiudizio alla società traente, posto che, "trattandosi del pagamento di un corrispettivo di vendita, la società traente non aveva ricevuto la controprestazione in vista della quale gli assegni erano stati emessi"; vi sono fatti "contro legge" che, pur senza concretare illecito a norma dell'art. 2043 c.c., sono fonte di obbligazione;
- l'azione di cui all'art. 43 L.A., con disciplina prevalente per specialità sulla norma generale dell'art. 2043 c.c., sanziona con l'obbligo della ricostituzione della provvista la violazione del divieto di intrasferibilità dell'assegno; - in sostanza l'art. 43 rende impossibile l'acquisto a non domino del titolo, consentendone la girata per l'incasso unicamente a favore di banca diversa da quella trattaria;
banca che, pertanto, diventa "mallevatrice dell'identità del prenditore ed è costretta ad impiegare ogni diligenza nell'identificarlo"; - la corte di merito non ha considerato che lo stesso banco di Napoli ha ammesso di avere pagato alla Stil auto più invece che al prenditore (la Autosport), utilizzando la c.d. "girata per conoscenza e garanzia" come "girata piena" in violazione dell'art. 43 L.A.; - se il banco anzidetto (il quale, oltre ad essere mandatario del prenditore-girante nei confronti dell'emittente degli assegni, è sostituto della banca trattaria nell'identificazione del portatore e nel pagamento) avesse osservato la clausola di intrasferibilità, non si sarebbe realizzata la truffa ai danni della società traente;
- come affermato da Cass.

6.2.1998 n. 1214, l'art. 43 L.A. opera la trasformazione dell'assegno con clausola di intrasferibilità in un titolo a legittimazione invariabile con preclusione alla circolazione sia sul piano cartolare che con riguardo alla cessione ordinaria;
eccezione alla preclusione è la girata ad un banchiere per il solo incasso;
la violazione dell'art. 43 comporta responsabilità della banca nei confronti di chiunque abbia subito danno per effetto dell'irregolare pagamento a soggetto diverso dal legittimato.
Il motivo non può essere accolto.
La clausola di intrasferibilità, come si ricava dal lo comma dell'art. 43 L.A., preclude la circolazione dell'assegno non solo sul piano cartolare, ma anche con la forma della cessione ordinaria ed, in altri termini, produce nella legge di circolazione una modificazione tale che l'assegno, oltre a non essere girabile, non è neppure cedibile (Cass.

6.2.1998 n. 1214). Ciò è confermato dal 2^ comma dello stesso articolo, che addossa alla banca la responsabilità del pagamento a soggetto diverso dal prenditore o dalla banca girataria per l'incasso senza alcuna distinzione in ordine alla forma del trasferimento. Nel disposto dell'art. 43 la presentazione da parte della banca incaricata dell'incasso costituisce l'unica eccezione alla regola che impone il pagamento dell'assegno non trasferibile al prenditore. L'eccezione trova giustificazione nell'esigenza di rendere meno disagevole la posizione dell'avente diritto alla prestazione, consentendogli di riscuotere per interposta persona, e nella considerazione che la normale connessione dell'incarico di incasso con un rapporto contrattuale (solitamente di conto corrente) riduce, se non esclude, il pericolo che l'assegno sia pagato male. Secondo un orientamento giurisprudenziale, la banca girataria per l'incasso di assegno bancario non trasferibile, oltre ad essere mandataria del prenditore girante, si sostituisce alla banca trattaria nell'esplicazione del servizio bancario, cui tale banca è tenuta verso il traente, provvedendo all'identificazione del presentatore ed al pagamento, di modo che viene a trovarsi in rapporto con il traente, il quale, ove il pagamento sia male eseguito, può esercitare nei suoi confronti l'azione contrattuale derivante dalla convenzione di assegno ed ottenere la ricostituzione della provvista presso la banca trattaria (Cass. 16.11.2001 n. 14359;
Cass. 17.5.2000 n. 6377). Secondo altro orientamento, la banca girataria per l'incasso non può qualificarsi sostituto della banca trattaria nell'adempimento della convenzione di assegno e quindi posta in rapporto con il traente, ma in quanto investita della procura all'incasso deve essere considerata rappresentante del girante, in nome e per conto del quale riceve il pagamento, di tal che la sua responsabilità ha natura extracontrattuale e discende dalla violazione dell'art. 43, 2^ comma, L.A.
In quanto proiezione di obbligo erga omnes, tale forma di responsabilità può essere fatta valere da chiunque subisca pregiudizio per effetto dell'irregolare pagamento a persona diversa dal legittimato (Cass. 6.2.1998, n. 1214, in motivazione). La responsabilità extracontrattuale della banca girataria per l'incasso concorre a norma dell'art. 2055 C.C. con quella contrattuale della banca trattaria (Cass. 9.2.1999, n. 1087). La clausola "per garanzia e conoscenza" assolve alla funzione di identificare il soggetto legittimato a riscuotere l'assegno ed il suo uso normale non può essere fonte di responsabilità per la banca.
Diversamente accade se la clausola sia usata in modo anomalo per eludere l'obbligo di pagare a determinati soggetti scaturente dall'art. 43, 2^ comma, L.A. con l'inserimento nella circolazione dell'assegno del sottoscrittore per garanzia e conoscenza, come quando la sua funzione effettiva sia di operare una girata piena a favore del sottoscrittore, poiché in tale caso viene violata la menzionata disposizione e si genera responsabilità a carico della banca.
Nella specie la corte di merito ha ritenuto che gli assegni sono stati girati per l'incasso al banco di Napoli, che ne ha corrisposto l'importo al prenditore, implicitamente escludendo che l'importo medesimo sia stato corrisposto al soggetto che ha firmato per garanzia e conoscenza (la Stil auto più), con accertamento di fatto incensurabile in questa sede in quanto correttamente e congruamente motivato e ha aggiunto che a nulla rileva che somma di pari importo sia stata accreditata sul conto del detto soggetto.
In questo contesto rimane assorbito il profilo di censura concernente l'esistenza di pregiudizio anche in difetto di richiesta di pagamento delle somme portate dagli assegni alla società traente.
In conclusione, il ricorso va rigettato;
si ravvisano, tuttavia, giusti motivi per compensare le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile della Corte di Cassazione, il 10 ottobre 2002. Depositato in Cancelleria il 16 maggio 2003