Aula 'A' 05824 02 ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Oggetto SEZIONE LAVORO Lavoro Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. Vincenzo MILEO - Presidente R.G.N. 12215/99 Consigliere Cron. Dott. Donato FIGURELLI 12.143 Rel. Consigliere Dott. Raffaele FOGLIA - Rep. Dott. Giancarlo D'AGOSTINO Consigliere Ud. 20/12/01 Dott. Aldo DE MATTEIS Consigliere ha pronunciato la seguente S ENT ENZA sul ricorso proposto da: LL TT SAS, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA AGOSTINO DEPRETIS 86, presso lo studio dell'avvocato SPAGNOLO FABRIZIO, rappresentato e difeso dagli avvocati BARILLARI GIANNI, ZUIN NICOLETTA, giusta delega in atti;
- ricorrente

contro

NI TR, elettivamente domiciliato in ROMA VIA ALBERICO II 33, presso lo studio dell'avvocato BRUNO 2001 COSSU, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato CARLO CESTER, giusta delega in atti;
5255 -1- controricorrente avverso la sentenza n. 346/98 del Tribunale di PADOVA, depositata il 18/06/98 - R.G. N. 5030/96; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20/12/01 dal Consigliere Dott. Raffaele FOGLIA;
udito l'Avvocato BARILLARI;
udito l'Avvocato COSSU;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Federico SORRENTINO che ha concluso per il rigetto del primo e secondo motivo del ricorso, ed inammissibilità о in subordine per il rigetto del terzo motivo. -2- SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con ricorso del 19.9.1994 al Pretore di Padova, TR PA impugnava il licenziamento intimatogli dalla s.a.s. TE OS per superamento del periodo di comporto, ed invocava la declaratoria di illegittimità del licenziamento con le conseguenze di cui all'art. 18 dello Statuto dei lavoratori. Si costituiva la società convenuta osservando che il ricorrente era rimasto assente per 206 giorni, dal 4 gennaio al 6 dicembre 1993, per un totale di 386 giorni nell'arco degli ultimi 24 mesi e deduceva che il ricorrente aveva effettivamente maturato, ma non fruito, 19,54 giorni di ferie alla data di cessazione del rapporto. Precisava, altresì, che l'art.87 del ccnl faceva riferimento all'anno solare come ambito temporale per il computo del comporto per sommatoria, limitato a 180 giorni, e che nel caso concreto tale periodo era stato superato, pur considerando i giorni di ferie maturate. Con sentenza del 13.6.1996 il Pretore adito accoglieva la domanda non ritenendo superato il previsto periodo di comporto, una volta conteggiate le giornate di ferie maturate e di permessi maturate dal lavoratore nel periodo considerato. Proposto appello da parte della società convenuta, e costituitosi nuovamente il contraddittorio, il Tribunale di Padova confermava la decisione pretorile, con sentenza del 18.6.1998. Respingendo il primo motivo di gravame, osservava il Tribunale che ove il lavoratore assente per malattia abbia maturato il diritto ad un periodo di ferie, il periodo di comporto è prorogato sino all'esaurimento dei giorni di ferie maturate e non godute;
né è necessaria un'espressa richiesta del lavoratore di fruire delle ferie maturate, a meno che il contratto collettivo non disciplini la particolare ipotesi di sovrapposizione del periodo di ferie a quello di assenza per 3 malattia. Precisava il Giudice del gravame che la parte resistente aveva chiaramente manifestato di voler dare applicazione a questo principio di diritto, superando anche il problema circa la necessità di una specifica richiesta di godimento delle ferie da parte del lavoratore: ed infatti la società appellante non solo non aveva espresso alcuna censura su quel principio di diritto, ma aveva anche prolungato il periodo di comporto computando spontaneamente gran parte delle ferie maturate dal dipendente. Ne conseguiva che le censure concernenti sia la prolungabilità del comporto in relazione alle ferie, sia la necessità della preventiva richiesta del lavoratore, erano ormai inammissibili in fase di appello dal momento che su entrambi i punti di fatto e di diritto la società aveva mostrato di aderire pacificamente nel corso del giudizio di primo grado. In ordine al computo materiale dei giorni di ferie maturati dall'appellato, aggiungeva il Tribunale che la società appellante, con il motivo di gravame, si era limitata a contestare nel merito il calcolo dei giorni di ferie operato dal Pretore, ma non aveva formulato alcuna specifica censura di ultrapetizione avverso il capo della decisione di primo grado con cui il primo giudice, riconoscendo al ricorrente un numero di giorni di ferie maggiore di quello indicato nel ricorso introduttivo (22,13 anziché 19,54 giorni), aveva pronunziato oltre la domanda. Ne conseguiva che, in mancanza di una specifica doglianza volta a limitare il riconoscimento delle ferie ai soli 19,54 richiesti dal ricorrente, al Collegio di appello restava devoluta la verifica della decisione pretorile circa l'esatto computo dei giorni di ferie effettivamente maturate dal dipendente ai fini della determinazione del comporto, e ciò prescindendo dalla domanda del ricorrente. In concreto, poiché nel termine dei 180 giorni di comporto il lavoratore aveva maturato 19,54 giorni di ferie, a questi giorni dovevano essere aggiunti altri 2,16 giorni di ferie per un totale di 21,70 che, trattandosi di giorni 4 lavorativi, portavano a 24,70 giorni (21,70 di ferie + 3 domeniche) il prolungamento del periodo di comporto dal 10.11.1993 al 5.12.1993, o, più precisamente, al 6.12.1993, cadendo il 5.12.1993 di domenica. Il Tribunale concludeva, pertanto, che essendo stato il licenziamento intimato il 6.12.1993, esso doveva considerarsi intempestivo, in quanto anteriore al superamento del periodo di comporto. Ultroneo, dato questo risultato, era - secondo il Tribunale - l'esame del problema della computabilità agli stessi fini dei permessi retribuiti per riduzione dell'orario di lavoro, che pure potevano incidere sul computo del periodo di comporto. Avverso detta sentenza la società OS ha proposto ricorso per cassazione articolato in tre motivi. L'intimato si è costituito con controricorso. In prossimità dell'udienza, entrambe le parti hanno depositato memoria illustrativa ex art. 378 c.p.c. MOTIVI DELLA DECISIONE Col primo motivo - deducendo la violazione e falsa applicazione degli artt. 1362, 1363, 136, 1369 e 1371 c.c., degli artt. 416 e 437 c.p.c., nonché motivazione insufficiente e contradditoria su un punto decisivo della controversia la società si duole che il Tribunale, malamente interpretando il - contenuto dei propri atti difensivi, vi aveva letto l'intenzione di voler dare applicazione al principio della conversione delle cause di assenza dal lavoro, con riferimento sia all'effettiva maturazione del periodo di comporto in ragione di ferie maturate e non godute senza la necessità di una specifica richiesta da parte del lavoratore Col secondo motivo - deducendo la violazione e falsa applicazione degli artt. 2109 e 2110 c.c., nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia – lamenta la ricorrente che il Tribunale ha operato una impropria generalizzazione del principio affermato dalla sentenza n. 616/1987 della Corte costituzionale secondo cui il diritto a - computare le ferie nel periodo di comporto discende da una adeguata interpretazione degli artt. 2109 e 2110 c.c. sostenendo dapprima l'esistenza - nell'ordinamento di un principio di conversione in base al quale il datore sarebbe tenuto ad esercitare il potere di determinazione del periodo feriale contemperando, secondo buona fede, l'interesse dell'azienda e l'interesse oggettivo del dipendente alla conservazione del posto e poi affermando che la prolungabilità del periodo di comporto in ragione delle ferie deriva da una interpretazione comunque adeguata delle norme in materia. Osserva la ricorrente, in proposito, che da queste stesse norme si evince che la collocazione temporale delle ferie nel corso dell'anno spetta esclusivamente al datore di lavoro (artt. 2109 e 2086 c.c.) e non può essere fissata, quindi, al di fuori di ogni il accordo de datore di lavoro medesimo. Col terzo motivo - censurandosi la violazione e falsa applicazione degli artt. 1362, 1363, 1369 e 2109 c.c., oltre ad omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia la ricorrente contesta la correttezza della sentenza nel capo in cui ha computato i giorni di ferie maturati dal PA sul presupposto che ratei di ferie maturano anche nel periodo compreso tra la scadenza del comporto e il licenziamento, ed anche con riferimento a frazioni di mese. Al contrario, un'esatta interpretazione degli artt. 86 e 87 del ccnl applicato dalla società avrebbe dovuto condurre alla riforma della sentenza di primo grado. In particolare - rileva la ricorrente – ha errato il Tribunale laddove ha affermato che, riconoscendo la computabilità delle ferie alla fine del prolungamento del periodo di comporto, la società avrebbe inevitabilmente riconosciuto anche la spettanza al lavoratore degli ultimi ratei di ferie maturati durante quel prolungamento. Né il Tribunale ha dimostrato l'esistenza di alcuna regola di “frazionabilità proporzionale" in base alla quale le ferie maturano di giorno in giorno, piuttosto che di mese in mese, come invece si desume dalla disciplina collettiva (art.69 del ccnl cit.). I tre motivi, che possono essere congiuntamente esaminati per l'evidente connessione, appaiono fondati. Vanno richiamati anzitutto alcuni riferimenti certi di natura normativa, collettiva e giurisprudenziale nei quali si inquadra la questione - oggetto della controversia - concernente l'incidenza del diritto alle ferie rispetto al regime di conservazione del rapporto nei limiti del c.d. periodo di comporto. -In proposito vengono in considerazione i principi enunciati a vari livelli dagli artt. 36, c.3 della Costituzione (secondo cui "il lavoratore ha diritto... a ferie annuali retribuite e non può rinunziarvi"), l'art. 2109. c.2 c.c. (il quale garantisce al lavoratore "un periodo annuale di ferie retribuite, possibilmente continuativo, nel tempo che l'imprenditore stabilisce, tenendo conto delle esigenze dell'impresa e degli interessi del prestatore di lavoro"), l'art. 2110, c.1 e 3 c.c. (secondo cui il periodo di assenza dal lavoro per infortunio sul lavoro, malattia, gravidanze e puerperio, per il tempo determinato da leggi speciali, da norme collettive, dagli usi o secondo eqità, dev'essere computato nell'anzianità di servizio), l'art.5 della Convenzione dell'OIL 24 giugno 1970, n. 132 (ratificata con legge 10 aprile 1981, n. 157 - secondo cui ….. le assenze dal lavoro per malattia, incidente o congedo per maternità saranno 66 calcolate nel periodo di servizio"), l'art. 2, n.3 della Carta sociale europea fatta a Strasburgo il 3 maggio 1996 e ratificata con legge 9 febbraio 1999, n.30 (che prevede ferie minime di quattro settimane). Questo complesso normativo consente già di individuare alcuni principi di fondo: a) il lavoratore ha diritto alla conservazione del rapporto nonostante 7 l'assenza dal lavoro per le ragioni di salute, e nei limiti di durata previsti dall'art. di rango -2110 c.c.; b) il lavoratore è titolare di un diritto soggettivo costituzionale - alle ferie;
c) le modalità di esercizio di tale diritto non sono rimesse alla libera volontà del titolare, ma affidate alla discrezionalità dell'imprenditore, secondo le esigenze organizzative e produttive dell'impresa le quali tuttavia, non possono compromettere la tutela costituzionale garantita dall'art. 36,c.3 cit. (così, Corte cost., 10 maggio 1963, n.66), e, per questo, sono assoggettabili al controllo giudiziale (Corte cost., 19 dicembre 1990, n. 543). Affrontando, sia pure solo per un verso, il problema delle interferenze tra diritto alle ferie e diritto alla conservazione del rapporto per la durata del "comporto", la Corte costituzionale (sent. 30 dicembre 1987, n. 616) ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 2109 c.c. nella parte in cui non prevedeva che la malattia insorta durante il periodo di ferie ne sospendesse il decorso, affermando, in tal modo, l'esigenza di una effettività del diritto alle ferie non solo in funzione di recupero delle energie psico-fisiche usurate dallo svolgimento di una pregressa prestazione lavorativa (che nell'ipotesi delle assenze previste dall'art. 2110 c.c. manca) ma anche in funzione di esigenze psicologiche ed esistenziali fondamentali del lavoratore, connesse ad una più incisiva partecipazione alla vita familiare, sociale e culturale, nell'interesse anche dello stesso datore di lavoro (cfr. ancora, Corte cost., 22 maggio 2001, n. 158). Sul piano dell'autonomia collettiva (il ccnl di settore invocabile per il caso di specie) vengono in considerazione: l'art.69 secondo cui "In caso di licenziamento o di dimissioni, spetteranno al lavoratore tanti dodicesimi del periodo di ferie al quale ha diritto, quanti sono i mesi di effettivo servizio prestato per l'anno di competenza"; il successivo art. 87 prevede che "durante la malattia, il lavoratore non in prova ha diritto alla conservazione del posto per 8 un periodo massimo di 180 giorni in un anno solare, trascorso il quale, perdurando la malattia, il datore di lavoro potrà procedere al licenziamento". Dagli interventi da ultimo citati del Giudice delle leggi discende la conferma della regola secondo cui durante il periodo di assenza per malattia maturano anche le ferie, ma non anche quella invocata dal lavoratore e condivisa dal Tribunale di Padova secondo cui, salvo diversa previsione del ccnl, il periodo di comporto deve ritenersi prolungato per tutti i giorni di ferie già maturati (principio dell'automatica conversione). Quest'ultima affermazione è, del resto, pienamente coerente con il - -disposto degli artt. 36,c.3 Cost. e 2109 c .c. che come si è visto pur riconoscendo il diritto alle ferie come diritto irrinunziabile, ne riservano tuttavia le modalità concrete di fruizione alla scelta organizzativa dell'imprenditore, nel rispetto delle esigenze aziendali, con la conseguenza che, mentre da una parte deve escludersi l'esistenza di diritto potestativo del lavoratore in ordine alla localizzazione o distribuzione temporale delle ferie maturate (di fronte al quale il datore si troverebbe in una posizione di assoluta soggezione), dall'altra non viene considerato affatto incompatibile con la natura inderogabile del diritto in questione la previsione di una sua traduzione in termini indennitari o risarcitori tutte le volte in cui il godimento effettivo delle ferie non si sia reso possibile, sia per anticipata risoluzione del rapporto rispetto al periodo già prefissato, sia per sospensione prolungata dell'attività lavorativa pur in permanenza del rapporto. E' noto, infatti, che la dottrina maggioritaria riconosce efficacia obbligatoria e non reale al diritto alle ferie, ritenendo che la violazione di tale diritto possa dar luogo solo ad un diritto secondario del lavoratore e cioè all'indennità sostitutiva. Si spiega così la giurisprudenza costante di questa Corte (da ultimo riassunta da Cass. S.U., 12.11.2001, n. 14020; e, spec. Cass., 4.6.1999, n. 5528) nel senso dell'insussistenza di un principio di automatico prolungamento del 9 periodo di comporto, salva la possibilità per il lavoratore di chiederne la sospensione prima della scadenza e salvo il potere di scelta riservato al datore di lavoro dall'art. 2109 c.c. Se, dunque, in mancanza di una apposita disposizione contrattuale, deve escludersi la conversione automatica (ossia indipendente dalla richiesta del lavoratore) del titolo dell'assenza (malattia/ferie); se per imputare a ferie un periodo di malattia è sempre necessaria la richiesta del lavoratore, da effettuarsi prima della scadenza del periodo di comporto;
se la richiesta di imputazione a ferie dell'assenza durante detto periodo non si configura come atto di esercizio di un diritto potestativo, essendo necessario ai fini della fruizione delle ferie il consenso del datore di lavoro;
se, infine, il tempo destinato alle ferie non può rilevare, in base ad una mera qualificazione unilaterale del lavoratore dell'assenza per malattia come ferie, al fine di bloccare il decorso del periodo di comporto ovvero per detrarre le relative giornate da detto periodo (in tal senso cfr. Cass., 8.11.2000, n. 14490), deve concludersi che la sentenza citata non è coerente sul piano logico e giuridico laddove, dopo aver confermato il carattere irrinunziabile del diritto alle ferie, ribadisce poi l'ammissibilità - in assenza di appositi istituti dell'imputazione a ferie di un periodo di malattia, con la conseguente rinunzia del lavoratore alla finalità (costituzionalmente apprezzabile) delle ferie. Né è sufficiente a superare quanto fin qui osservato il rilievo - cui invece il Tribunale di Padova ha assegnato un valore decisivo che, avendo la stessa società datrice di lavoro riconosciuto la spettanza al lavoratore degli ulteriori ratei di ferie maturati, avrebbe con ciò stesso riconosciuto il prolungamento del comporto, così prolungando anche il periodo di interdizione del proprio potere di recesso. 10 Il fatto che il datore di lavoro abbia rinunziato ad esercitare il proprio potere di recesso alla fine del periodo di comporto per malattia secondo quanto- consentitogli dalla legge e dal contratto collettivo – assimilando di fatto a quel periodo alcune giornate di assenza imputate a ferie costituisce un comportamento non dovuto e, se mai, di maggior favore nei confronti del lavoratore;
comportamento dal quale non può coerentemente farsi discendere l'automatica equiparazione delle assenze per malattia alle assenze per ferie, e, conseguentemente una rinunzia ad un potere (di recesso) già acquisito al termine del comporto per malattia, completamente esaurito, con ciò confondendo due differenti titoli di interruzione legittima della prestazione lavorativa ai quali il sistema riserva trattamenti assolutamente diversi: ed infatti, il comporto riguarda la malattia la cui durata, superata un certo limite temporale fissato dalla contrattazione collettiva, non può impedire al datore di lavoro la risoluzione del rapporto, secondo una logica generale che è alla base della eccessiva onerosità nei contratti a prestazioni corrispettive. Diversamente, l'impossibilità per il lavoratore di fruire di tutte le ferie maturate anche nel corso del periodo di - comporto può solo tradursi in una fonte di danni risarcibili, e non anche nel diritto alla conservazione del posto. La tesi errata in diritto - sostenuta dalla sentenza impugnata secondo cui la spontanea concessione di giorni di ferie alla fine del periodo di comporto, avrebbe l'effetto di prolungare questo stesso periodo, e, con esso, protrarre il periodo di interdizione del licenziamento, appare ulteriormente inaccettabile se ulteriormente estesa agli ulteriori giorni di ferie a loro volta certamente - maturati sulla base del prolungamento dell'assenza oltre il 180° giorno di - comporto, ma, a differenza dei primi, non altrettanto concessi spontaneamente. Da quanto precede, il ricorso va accolto con l'annullamento della sentenza impugnata e il rinvio della causa anche per la liquidazione delle spese del 11 presente giudizio, alla Corte di appello di Venezia la quale dovrà attenersi ai principi di diritto sopra enunciati.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso. Cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte di appello di Venezia. Così deciso in Roma, il 20 dicembre 2001 Il Presidente Il Consigliere estensore U.incenzo Miles Riff 7 N . 4 6 1 - 1 E M O P M A I L E D All O D I R I T T O A S I N E S I D E L L ' A R T . 1 0 S A T S N , A P S R E G I E S A E D , I A O S G O T R D N P S A I T E E M I I L , T B O L E A D S O D O 12