Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. AMBROSINI Giangiulio - Presidente - del 17/09/2008
Dott. AMATO Alfonso - Consigliere - SENTENZA
Dott. FEDERICO Raffaello - Consigliere - N. 1156
Dott. MARASCA Gennaro - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DUBOLINO Pietro - Consigliere - N. 019931/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) UR MI N. IL 2/01/1979
2) UN ON AL, N. IL 1/01/1986
avverso ORDINANZA del 14/01/2008 TRIB. LIBERTÀ di FIRENZE;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARASCA GENNARO;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Dottor NE Vito, che ha concluso per il rigetto dei ricorsi.
La Corte di Cassazione:
OSSERVA
Nel corso della udienza preliminare il GIP presso il Tribunale di Pistoia, con ordinanza emessa in data 5 ottobre 2007, rigettava le istanze di revoca o sostituzione della misura coercitiva della custodia in carcere proposte da TA OA, TA HO OG, UR IN e RA ON CA, ai quali era stata applicata tale misura cautelare dal GIP presso il Tribunale di Bologna con provvedimento del 28 dicembre 2006.
Il Tribunale del riesame di Firenze, con ordinanza del 14 gennaio 2008, rigettava l'appello dei suddetti indagati, che, tra l'altro, avevano chiesto dichiararsi la inefficacia della misura cautelare per decorso dei termini di fase.
Con il ricorso per cassazione gli indagati UR IN e RA ON CA, con due ricorsi identici, deducevano i seguenti motivi di impugnazione:
1) la nullità dell'ordinanza impugnata per violazione dell'art. 606 c.p.p., lett. c), in relazione agli artt. 34 e 36 c.p.p.. Spiegavano
i ricorrenti che nella udienza preliminare avevano dedotto la incompatibilità del GUP per essersi già espresso su precedenti istanze ex art. 299 c.p.p. e che il Giudice, senza rispettare l'iter procedimentale previsto dall'art. 36 c.p.p., aveva trasmesso gli atti ad un collega, il quale aveva rigettato l'istanza. Ciò avrebbe comportato la nullità del procedimento e, quindi, il decorso del termine di fase scaduto alcuni giorni dopo il provvedimento reiettivo. Rilevavano, infine, i ricorrenti che erroneamente il Tribunale aveva ritenuto che la questione della scadenza dei termini si sarebbe dovuta prospettare al GUP;

2) la nullità dell'ordinanza in relazione all'art. 178 c.p.p., così come stabilito dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 45378 del 23 novembre 2004, indirizzo erroneamente disatteso dal Tribunale;

3) la nullità dell'ordinanza per violazione degli artt. 303 e 306 c.p.p., perché il Tribunale, accertata la scadenza dei termini di custodia cautelare di fase avrebbe dovuto provvedere. I motivi posti a sostegno dei ricorsi proposti da UR MA e RA ON IL non sono fondati.
Bisogna in primo luogo rilevare che la questione della nullità per violazione dell'art. 36 c.p.p., concerne l'udienza preliminare nel suo complesso e si sarebbe dovuta porre in altra sede. Tuttavia, volendo prescindere da tale corretta considerazione, è certo vero che ai sensi dell'art. 36 c.p.p., comma 3, la dichiarazione di astensione è presentata al Presidente del Tribunale che decide con decreto senza formalità di procedura. Il Presidente dovrà designare il nuovo giudice in base ai criteri tabellari regolarmente approvati.
Nel caso di specie è accaduto che il giudice designato per l'udienza, rilevata la sua incompatibilità per essersi pronunciato in precedenza su altra istanza degli indagati ex art. 299 c.p.p., ha trasmesso in via breve gli atti del procedimento ad altro giudice dell'Ufficio.
La procedura utilizzata non è certamente quella prevista dal terzo comma dell'art. 36 c.p.p., perché nel caso di specie non sono stati rimessi gli atti al Presidente del Tribunale.
Tuttavia non si ravvisano gli estremi della nullità dedotta, che, peraltro, non è esplicitamente prevista dal citato art. 36 c.p.p.. Ciò perché nel caso di specie gli atti per la decisione sono stati trasmessi, sia pure in modo irrituale, al giudice che, secondo le regole tabellari approvate, era individuato come sostituto del giudice incompatibile;
tale circostanza, rappresentata dal Tribunale del riesame, non è stata contestata dai ricorrenti.
Quindi non vi è stata in punto di fatto alcuna lesione al principio della imparzialità del giudice, che viene garantita proprio dalle tabelle di composizione degli uffici giudiziari, che nel caso di specie sono state sostanzialmente rispettate.
Inoltre, ed in via generale, bisogna ricordare che è la mancanza delle condizioni di capacità del giudice, ravvisabile quando vi sia la violazione delle norme sulla nomina e l'ammissione dei giudici alla funzione giurisdizionale, che determina la nullità assoluta sancita dall'art. 178 c.p.p., lett. a), nullità che, invece, deve essere esclusa quando vi sia violazione delle norme sulla assegnazione dei processi......ai giudici, perché tali disposizioni, per espressa previsione dell'art. 33 c.p.p., comma 2, non si considerano attinenti alla capacità del giudice (ex multis Cass. Sez. 6^ penale, 10 maggio 2001 - 13 giugno 2001, Cossu). La Suprema Corte (Cass. Sez. 3^ penale, 2 dicembre 2004 - 30 dicembre 2004, n. 49988, CED 230227), in modo ancora più esplicito e specifico con riferimento al caso in discussione, ha escluso che potesse essere ravvisabile la nullità ex art. 178 c.p.p., nel caso di inosservanza delle norme riguardanti la procedura per la sostituzione del giudice astenutosi o ricusato, norme, peraltro, che, come già rilevato, nel caso di specie sono state sostanzialmente rispettate.
La infondatezza del primo motivo di impugnazione rende infondati anche gli altri motivi di ricorso.
In effetti il primo motivo costituisce il presupposto logico degli altri perché i ricorrenti hanno chiesto la declaratoria di nullità della udienza preliminare per la violazione dell'art. 36 c.p.p., con conseguente regressione del procedimento alla fase delle indagini preliminari, con l'ulteriore conseguenza della perenzione dei termini di fase.
Ma, pur volendo prescindere dal fatto che la regressione del procedimento andava richiesta in sede diversa e non in quella cautelare, come, peraltro, si è già rilevato, va detto che, non essendo ravvisabile alcuna nullità della udienza preliminare, come già detto, non possono prodursi le conseguenze indicate dai ricorrenti.
Le conclusioni raggiunte consentono di omettere una compiuta valutazione dell'altro problema posto dai ricorrenti, ovvero della ritenuta erronea considerazione del Tribunale, secondo il quale gli indagati avrebbero dovuto chiedere la scarcerazione per decorrenza dei termini al giudice che procede.
Considerazione, peraltro, del tutto corretta perché gli indagati al GUP avevano avanzato richiesta di revoca della misura per la loro incensuratezza e non certo per scadenza dei termini di custodia di fase, questione quest'ultima che si sarebbe dovuta sottoporre prima al GUP che procede e poi eventualmente al Tribunale in sede di appello cautelare.
Per le ragioni indicate i ricorsi debbono essere rigettati ed i ricorrenti condannati in solido a pagare le spese del procedimento. La Cancelleria è tenuta ad inviare le comunicazioni e gli avvisi previsti dall'art. 94 disp. att. c.p.p..

P.Q.M.

La Corte:
Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti a pagare in solido le spese del procedimento;

Manda alla Cancelleria per l'invio degli avvisi e delle comunicazioni di cui all'art. 94 disp. att. c.p.p.. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 17 settembre 2008.
Depositato in Cancelleria il 5 novembre 2008