Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SQUASSONI Claudia - est. Presidente - del 04/12/2012
Dott. LOMBARDI Alfredo M. - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. MULLIRI Guicla - Consigliere - N. 2950
Dott. MARINI Luigi - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ROSI Elisabetta - Consigliere - N. 46752/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
F.G. N IL (omesso) ;
avverso la sentenza n. 9931/2008 CORTE APPELLO DI NAPOLI, del 30/11/2010;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 04/12/2012 la relazione fatta dal Consigliere Dott. ALFREDO MARIA LOMBARDI - est. D.ssa Claudia Squassoni che ha concluso per il rigetto del ricorso. Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Aricò Giovanni - Roma.
RITENUTO IN FATTO

1. Con la sentenza impugnata, la Corte di appello di Napoli, confermando parzialmente la decisione del Tribunale, ha ritenuto G..F. responsabile del reato previsto dall'art. 81 cpv, art. 609 bis e art. 609 ter cod. pen., u.c., per avere, mediante abuso di autorità, costretto R..R. , minore degli anni dieci e di cui era maestro, a subire atti sessuali.
Per giungere a tale conclusione, i Giudici hanno ricostruito i fatti reputando attendibile e credibile la versione dal bambino - esposta prima alla madre e ripetuta alla udienza dibattimentale avanti al Tribunale secondo il quale i giochi erotici che praticava con un cuginetto erano emulativi di quelli ai quali l'imputato lo aveva sottoposto all'interno della scuola da lui frequentata;
sul punto, la Corte territoriale ha superato le critiche difensive sulle inaffidabilità del minore a causa di varie discrasie del suo racconto.
I Giudici hanno respinto le deduzioni dell'appellante (inerenti alla acquisizione della parte motiva del decreto di citazione ed alla mancata acquisizione della sentenza di non luogo a procedere del Giudice della udienza preliminare) e la richiesta della rinnovazione della istruzione dibattimentale;
hanno disatteso la tesi di inutilizzabilità della consulenza psicologica sul minore disposta a sensi dell'art. 359 cod. proc. pen. e le critiche difensive allo operato dello esperto del Pubblico Ministero con particolare riferimento alla inosservanza delle prescrizioni della TA di NO;
hanno confutato la deduzione sulla mancata correlazione tra contestazione e sentenza ed hanno disatteso la richiesta di applicazione della speciale attenuante del fatto di minore gravità,ma hanno concesso le attenuanti generiche, quantificando la pena in anni cinque e mesi sei di reclusione.

2. Per l'annullamento della sentenza, l'imputato ha proposto ricorso per Cassazione deducendo difetto di motivazione e violazione di legge. Riformula le eccezioni processuali già sottoposte al vaglio della Corte di appello ed, in estrema sintesi, rileva:
- la necessità di escutere ex art. 603 cod. proc. pen. i testi della Difesa sulla impossibilità del verificarsi dei fatti in contestazione;

- la inutilizzabilità della consulenza sul minore posta In essere con le forme dell'art. 359 cod. proc. pen.;
- vizio di motivazione sul diniego di rinnovo della indagine istruttoria sul punto, con l'espletamento di una perizia, e sulla confutazione delle articolare critiche formulate dallo appellante al metodo seguito dal consulente della accusa;

- analogo vizio con riferimento ai rilievi contenuti nell'atto di appello sulla mancata audizione del minore con le forme dell'incidente probatorio e sulla inattendibilità della persona offesa a causa delle difformità tra il suo narrato e quello della madre;

- l'applicabilità dell'art. 609 bis cod. pen., u.c. e concedibilità delle attenuanti generiche con prevalenza sulla aggravante. CONSIDERATO IN DIRITTO

1.1 La difficoltà che il processo pone si incentra nella circostanza che la voce accusatoria è rappresentata dalle parole di un bambino, di cinque anni all'epoca dei fatti, in quanto molte variabili possono influire sulla attendibilità del giovane dichiarante. In questa situazione, i giudici devono adottare cautela e neutralità di fronte alle varie prospettazione senza aprioristico scetticismo verso la narrazione del bambino, ma con la lucida consapevolezza di essere in presenza di un testimone fragile. Per pervenire ad una esatta ricostruzione dei fatti, si presenta di particolare utilità la individuazione della genesi della notizia di reato per verificare quale sia stata la prima dichiarazione del bambino (che, se spontanea, è la più genuina), quali le reazioni emotive e comportamentali degli adulti di riferimento, quali le domande che hanno posto al minore e le relative risposte.

1.2 Tale problematica non è sfuggita ai Giudici di merito e, in particolare, a quelli del Tribunale che hanno dedicato all'argomento parte della loro elaborata decisione. In essa, si apprende come la madre di R. , G..S. , meravigliata perché il figlio aveva con il cuginetto un comportamento di natura erotica, abbia chiesto spiegazioni. In un primo momento, il piccolo impaurito si è trincerato nel silenzio dicendo che non poteva riferire il nome della persona con cui faceva il "gioco dell'amore", poi, alla domanda della madre che gli chiedeva se il gioco lo facesse con il maestro ha assentito;
nella occasione, R. ha fornito precisazioni sullo accaduto.
Questa è, in sunto, la versione della testimone S. sulla cui oggettività e serenità nel riferire e sulla mancata volontaria manipolazione del figlio nessuno ha dubitato.
Le accuse circostanziate del minore non si presentavano ictu oculi come il frutto di una sua confabulazione per la dovizia di particolari che rendevano plausibile la ipotesi di una violenza sessuale patita nel plesso scolastico. Consegue che la domanda fondamentale che gli investigatori dovevano porsi - e si sono posti - concerneva l'affidabilità del racconto accusatorio con particolare riguardo alla individuazione del soggetto abusante che era stata suggerita a R. da una domanda inducente della madre.
Si poteva temere che il bambino avesse nella risposta inteso compiacere le aspettative della interlocutrice anche per coprire il vero autore dello illecito comportamento di cui temeva la reazione;

si poteva, pure, ipotizzare che il piccolo, collegando la iniziativa del gioco che praticava a scuola ad una persona autorevole, volesse rendere ludico un atto che, stante le reazioni di sgomento della madre, apprendeva che tale non fosse.
La attribuibilità all'attuale imputato delle violenze sessuali era messa in crisi dalla circostanza che il minore aveva riferito alla nonna di avere un segreto che non poteva svelare (oltre a quello sullo imputato che aveva già rivelato), dal fatto che una maestra del bambino ha negato che gli episodi potessero essersi svolti come da lui narrato;
un dubbio che il violentatore fosse proprio il F. era sorto anche alla signora S. come risulta dalle sue dichiarazioni in sede di indagini.
2 Prima di verifica re la attendibilità del racconto di R. e quello degli adulti di riferimento che da lui hanno attinto la conoscenza dei fatti,si poneva come precondizione metodologica l'accertamento della attitudine a testimoniare del minore che doveva essere affidato ad un esperto come l'art. 196 cod. proc. pen., comma 1, consente .Solo una analisi di tipo psicologico era in grado di chiarire se il bambino fosse nelle condizioni di riferire con precisione e sufficiente discernimento ed autonomia esperienze autobiografiche o- in relazione alla naturale suggestionabilità collegata alla età anagrafica ed alla ignoranza delle ricadute delle sue dichiarazioni- si fosse nella risposta conformato alla domanda male posta dalla madre.
Numerose volte questa Corte ha rilevato come,in presenza di vittime di reati sessuali in tenera età (R. era in quella prescolare), è utile una verifica sulla capacità del minore di comprendere i fatti, raccordarli, ricordarli e riferirli in modo utile: l'indagine deve estendersi alle dinamiche familiari, ai processi di rielaborazione delle vicende vissute con particolare riferimento alla naturale suggestionabilità e tendenza alla affabulazione dei minori (ex plurimis: Sez. 3 sentenza 29612 del 2010).
Il Pubblico Ministero si è attenuto a questa linea guida indicata dalla Cassazione sottoponendo R. ad indagine psicologica.

3.1 Ora la gestione del minore vittima di reati sessuali non trova nel codice precisi parametri di riferimento e, nella fase delle indagini preliminari, è affidata quasi interamente alla discrezionalità dell'organo della accusa. Se il Pubblico Ministero ritiene di effettuare indagini tecniche può optare di eseguirle a sensi dell'art. 359 cod. proc. pen o dell'art. 360 cod. proc. pen. o con la forma dello incidente probatorio;
la prima procedura presuppone una positiva valutazione della possibilità di futura reiterazione dello accertamento e garantisce sia il suo veloce espletamento sia la segretezza delle investigazioni necessaria nella prima fase delle indagini.
La consulenza in tale modo redatta ha valore endoprocessuale (come punto di riferimento per le determinazioni che le parti prendono all'esito delle indagini); superata tale fase, la consulenza non assume rilevanza probatoria salvo nelle ipotesi di rito abbreviato e di pena su richiesta oppure al dibattimento previo accordo delle parti.
Non essendo annoverabile tra gli accertamenti tecnici non ripetibili, la consulenza del Pubblico Ministero non deve essere inserita nel fascicolo del giudice ex art. 431 cod. proc. pen., comma 1, sub d) (salva l'ipotesi del comma 2 della norma) e, di conseguenza, non è oggetto di lettura a mente dell'art. 511 cod. proc. pen.

3.2 La consulenza personologica, sostanziandosi in una indagine sulla condizione di base e costante di un soggetto, non attiene normalmente ad una situazione modificabile nel tempo e può essere espletata con le modalità dell'art. 359 cod. proc. pen..
Sul tema, si impone una precisazione nel caso in cui l'esaminando sia un bambino in tenera età. Ragioni di prudenza consigliano di utilizzare con cautela la formalità non garantita per questi soggetti che presentano strutture mobili della personalità che si evolvono e si modificano;
tale condizione della mente umana infantile è stata osservata in ambito nEuroscientifico con strumenti quali la risonanza magnetica- funzionale. Deriva che una nuova perizia a distanza temporale potrebbe non essere più utilmente praticabile per la condizione mutata in cui versa l'oggetto di indagine in rapporto all'epoca della consulenza. Da questo rilievo non consegue la conclusione della radicale impraticabilità del ricorso allo art. 359 cod. proc. pen. per l'indefettibile carattere della irripetibilità dell'indagine psicologica di minori, anche piccoli, la cui evoluzione non è così rapida da non permettere, di norma, un successivo esame in contraddittorio con l'imputato a breve termine.
Concludendo la Corte rileva che nessuna norma impone al Pubblico Ministero di espletare la consulenza personologica di soggetti minori con le modalità dell'art. 360 cod. proc. pen. o di chiedere incidente probatorio (Sez. 3 sentenza 37147/2007). Tuttavia, l'organo della accusa, prima di optare per la procedura art. 359 cod.proc.pen., deve valutare - avendo come referente le peculiarità
del caso concreto ed, in particolare, l'età , le condizioni del bambino e la prevedibile durata delle indagini- se l'accertamento possa essere utilmente ripetuto dopo l'arco di tempo entro il quale è necessario tutelare la segretezza delle investigazioni. 4 La paventata impossibilità di reiterazione della indagine psicologica su R. si è resa concreta nel caso in esame nel quale sia il Tribunale sia la Corte di Appello hanno ritenuto "ultronea" una perizia psicologica sul minore in ragione del tempo trascorso (la sequela procedimentale è stata laboriosa, in esito ad una sentenza di non luogo a procedere del Giudice della udienza preliminare, ed il primo dibattimento è iniziato a quattro anni di distanza dai fatti).
In tale contesto, la Corte di appello ha sostanzialmente - anche se la problematica è solo accennata e non approfondita - conferito valore di prova alla consulenza del Pubblico Ministero per sopravvenuta impraticabilità di ripetizione dell'indagine. Stante questa impostazione della questione al loro vaglio, i Giudici di merito avrebbero potuto procedere alla acquisizione della consulenza, ed introdurla nel novero delle prove utilizzabili a fini decisori, con le formalità stabilite dall'art. 512 cod. proc. pen. a richiesta di parte dopo avere effettuato il giudizio di prognosi postuma, che a loro competeva, sui presupposti per la applicabilità della norma. In sunto, i Giudici avrebbero dovuto verificare, alla luce degli elementi a loro disposizione, se la perdita della prova fosse, o meno, una evenienza che aveva qualificata probabilità di divenire reale con riferimento alla epoca dello espletamento della consulenza quando era alternativamente possibile procedere con le forme garantite.
Questa procedura non è stata seguita e la Corte di appello ha conferito valore di prova alla consulenza in assenza, tra l'altro, della necessaria condizione per il recupero degli atti irrepetibili, inserita nell'art. 512 cod. proc. pen., rappresentata dalla richiesta di parte.

5.1 La situazione non è superabile dalla circostanza che l'imputato ha nominato un suo consulente che, pur non posto in grado di interloquire al momento delle indagini, è stato escusso al dibattimento nella qualità di teste insieme a quello della accusa ed ha potuto contestare le modalità di espletamento degli accertamenti tecnici non ripetibili effettuati sul minore. Ora il consulente del Pubblico Ministero può essere interrogato al dibattimento come testimone perché, non rivestendo la qualifica di ausiliario dell'organo inquirente, non vale per lui la incompatibilità dell'art. 197 sub d cod. proc. pen. (ex plurimis: Sez. 3 sentenza 8377 del 2008).
È stato, anche, rilevato che il consulente incaricato dal Pubblico Ministero, se interrogato in dibattimento come teste (per una sorte di conversione con quello praeter peritiam previsto dall'art. 233 cod. proc. pen.) può introdurre nel processo il contributo specialistico del suo sapere tecnico scientifico: può fornire pareri ed esporre ipotesi ricostruttive utili, in particolare, se viene escusso nella piena dialettica processuale con l'esperto che ha cercato la verità per conto della difesa (Sez. 3 sentenze 22268 del 2008, 37490 del 2011).
Anche la Corte Costituzione (con sentenza 217 del 1990) ha chiarito che il giudice può desumere elementi di prova dallo esame dei consulenti tecnici dei quali le parti si sono avvalse se le relative conclusioni appaiono fondate e basate su argomenti convincenti. L'apporto conoscitivo dello esperto della accusa, tuttavia, non può dilatarsi fino a svalutare la disciplina specifica dei consulenti investigativi del Pubblico Ministero introdotta con gli artt. 359, 360 cod. proc. pen.; tale apporto non può estendersi fino a convogliare nel processo ai fini probatori indagini, il cui contenuto è stato contestato dalla controparte, effettuate senza preventivo contraddittorio con il consulente della difesa e senza la possibilità - come è avvenuto nel caso concreto- di un controllo postumo reso impraticabile (Sez. 3 sentenza 37490/2011). Invero, il consulente del Pubblico Ministero non aveva videoregistrato i colloqui con il minore e non aveva allegato i protocolli dei tests per cui diventava impossibile la verifica sulla correttezza delle metodologie utilizzate, sulla affidabilità del dato raggiunto e sulle conclusioni dell'esperto. (Al fine che non si verifichino inconvenienti quali quello in esame, è opportuno che il Pubblico Ministero inviti il suo consulente, nominato a sensi dell'art. 359 cod. proc. pen., a procedere con modalità controllabili.)

5.2 Da quanto osservato, consegue che i Giudici potevano tenere conto dei pareri e del sapere tecnico scientifico del consulente della accusa fondati su conoscenze generale degli esperti del settore ed applicate al caso specifico, ma non delle conclusioni desunte in esito ad indagini, sulla cui validità scientifica era diventato impraticabile una confutazione critica , effettuate sul bambino. La prova non ritualmente acquisita ha avuto una rilevanza fondamentale nel convincimento dei Giudici;
si osserva, dalla struttura argomentativa della sentenza, che la conclusione sulla condizione psicologica di R. non sarebbe stata la stessa espungendo l'utilizzo delle indagini del consulente del Pubblico Ministero. Pervenire ad una diversa conclusione significherebbe aggirare il metodo dialettico nella formazione della prova ed il principio di separazione tra le fasi.

6.1 Prima di affrontare l'argomento sulla attendibilità del giovane dichiarante, è opportuno premettere una linea guida elaborata dalla Cassazione sul tema della escussione di bambini in tenera età. È stato reiteratamente segnalato come la sede privilegiata per l'audizione di un minore vittima di reati sessuali, nella fase delle indagini, sia l'incidente probatorio (Sez. 3 sentenze 24415 del 2011, 30964 del 2009); ciò in considerazione del fatto che - con un limite strutturale della nostra normativa, sulla cui razionalità molto si discute- le cautele disposte dal Legislatore per ottenere una testimonianza affidabile ed evitare che il minore sia vittima di volte (del reato e dello stress giudiziario) non si estendono alla audizione avanti al Pubblico Ministero ed alla Polizia Giudiziaria. L'incombente dovrebbe essere effettuato il più presto possibile, vicino ai fatti o alla loro emersione, per scongiurare il pericolo della nota amnesia infantile per la quale il bambino non è in grado di conservare i ricordi, o di contaminazioni mnestiche e per cristallizzare la prova prima di una eventuale psicoterapia sulla vittima che non è neutrale.

6.2 Una tale prassi non è stata seguita. R. non è stato escusso con incidente probatorio ed è stato sentito al dibattimento, con le forme della audizione protetta, solo in data 2 dicembre 2007 ben oltre cinque anni dai fatti (del 2002) dopo essere stato sottoposto ad un trattamento di sostegno psicologico che può avere influito sulle capacità evocative del minore. Queste circostanze avrebbero dovuto indurre i Giudici ad una particolare cautela nel valutare le dichiarazioni dibattimentali di R. anche per la presenza di alcuni elementi nuovi che potevano fare sorgere un ragionevole dubbio sulle sue primitive asserzioni o sui suoi successivi ricordi per le inevitabile incidenza del tempo e della terapia.
La Corte di appello ha valutato le divergenze in modo riduttivo, come conseguenza dello sviluppo psicofisico del ragazzo, e non ha considerato -neppure per superarla- la possibilità che siano il frutto di una postuma rielaborazione delle prime dichiarazioni che presentavano alcuni aspetti non plausibili.
In realtà, nella sua testimonianza, R. ha fornito una versione dello snodarsi degli avvenimenti per cui è processo parzialmente diversa da quella riferita nella immediatezza alla madre sia sulla natura degli atti sessuali patiti (diventati più invasivi di quelli precisati nel capo di imputazione) sia sulla inesistenza di un secondo segreto sia sull'argomento, di particolare significato, della ritrattazione. Subito dopo la sua confidenza fatta alla mamma, il minore, saputo che il F. lo invitava a scuola per la festa di fine anno, ha mutato versione raccontando che il maestro "non gli aveva fatto niente"; il ragazzo ha giustificato al dibattimento la sua ritrattazione con il desiderio di rivedere i compagni e questa asserzione si pone in contrasto con quella della madre che ha riferito del terrore del figlio di tornare a scuola.
Inoltre, in un primo momento, R. ha precisato che si allontanava dalla classe con l'imputato mentre vi era la compresenza della maestra D. , la quale ha escluso categoricamente la circostanza insinuando un sospetto sulla veridicità del racconto accusatorio;
al dibattimento, il ragazzo ha parlato di altre insegnanti, oltre a quella menzionata, presenti in classe e non sentite. A queste discrasie tra le varie versioni segnalate dalla Difesa, la Corte di appello ha risposto privilegiando, in assenza di motivazione logica ed esaustiva, le dichiarazioni dibattimentali ed azzerando il peso delle pregresse: le critiche difensive sul punto meritavano una più puntuale e congrua confutazione. Infine, la valorizzazione dei traumi (che ,a parere della psicoterapeuta che ha avuto in cura R. , sono collegabili in via esclusiva allo abuso sessuale) che la Corte territoriale ha enucleato tra le prove a carico non è idonea a superare il dubbio circa l'affidabilità del bambino e, soprattutto, circa l'attribuibilità della violenza allo imputato.
Per le esposte considerazioni, la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Napoli per violazione di legge - dello art. 512 cod. proc. pen. - e difetto di motivazione sulla attendibilità della parte lesa. Questa conclusione, per il suo carattere assorbente, esonera la Corte dallo esaminare i residui motivi dell'atto di ricorso.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Napoli.
Così deciso in Roma, il 4 dicembre 2012.
Depositato in Cancelleria il 22 gennaio 2013