Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. D'URSO GI - Presidente - del 21/06/2004
Dott. COSTANZO Enzo - Consigliere - SENTENZA
Dott. MARZANO Franco - Consigliere - N. 1194
Dott. CHILIBERTI Alfonso - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GALBIATI Ruggiero - Consigliere - N. 16268/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DE IO PA RC, n. Zurigo (Svizzera) 12.5.1972;
avverso l'ordinanza in data 16.1.2004 del Tribunale del riesame di Lecce;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CHILIBERTI ALFONSO;

sentite le conclusioni del Procuratore Generale in persona del Dr. VINCENZO GERACI, che ha chiesto rigettarsi il ricorso;

FATTO E DIRITTO
Con atto del 25.2.2004 PA RC De GI ha proposto ricorso avverso l'ordinanza del Tribunale del riesame di Lecce del 16.1.2004 che ha parzialmente accolto la sua istanza di riesame avverso il provvedimento 31.1.2003 del g.i.p. presso il Tribunale di Lecce che gli applicava la custodia cautelare in carcere per il reato di cui agli artt. 81 e 110 c.p., 73, co. 1 e 80, co. 2 D.P.R. 309/90 e 282 D.P.R. 43/73, limitandosi a revocare il provvedimento restrittivo unicamente in ordine al reato di cui all'art. 282 cit. Lamenta il ricorrente con un primo motivo la violazione dell'ari 309, co. 5 e 10, c.p.p. in relazione all'art. 177 dello stesso codice di rito ed all'art. 24 Cost. per non esser stata trasmesso al Tribunale del riesame l'interrogatorio reso in sede di convalida dal coimputato EN TE JO, nel cui bagaglio erano stati rinvenuti lo stupefacente ed i preziosi di contrabbando, il quale aveva escluso ogni coinvolgimento del ricorrente e dell'altra persona che era sull'autovettura, violando così precise regole processuali ed il diritto di difesa dell'indagato.
Osserva questa Corte che la questione è controversa, coesistendo due diversi orientamenti. Secondo un primo orientamento in tema di atti da trasmettere al tribunale del riesame, non rientra necessariamente tra gli elementi sopravvenuti a favore della persona sottoposta alle indagini il verbale delle dichiarazioni rese dal coindagato in sede di convalida dell'arresto o del fermo, che va trasmesso solo se in concreto contenga elementi di favore;
il relativo apprezzamento del tribunale del riesame, se esclusivo della valenza favorevole dell'atto, comporta l'irrilevanza della sua mancata tempestiva trasmissione (Cassazione penale, sez. 6^, 12 novembre 2001, n. 44150, Takai RV 220595). Secondo altra opinione costituiscono "elementi favorevoli" all'indagato, aventi) natura è gget=va7ì e di cui è obbligatoria la trasmissione al tribunale del riesame, le dichiarazioni rese (in sede di convalida dell'arresto) da coindagati che si assumano l'intera responsabilità della vicenda (escludendo quella del primo), con la conseguenza che, a seguito della modifica del comma 5 dell'art. 309 c.p.p. avvenuta con l. 8 agosto 1995 n. 332, la mancata trasmissione è causa di inefficacia della misura
(Cassazione penale, sez. 4^, 22 dicembre 1999, n. 5010, Cisse N'Dioba).
Al primo risultato si perviene anche sulla scorta di altre considerazioni: così se si afferma (Cassazione penale, sez. fer., 11 settembre 2002, n. 62, Perla) che la violazione, da parte dell'autorità procedente, dell'obbligo di trasmissione degli elementi sopravvenuti a favore dell'indagato, entro il termine previsto dall'art. 309 comma 5 c.p.p., non determina la perdita di efficacia della misura coercitiva ai sensi del comma 10 dello stesso articolo, atteso che tale radicale sanzione opera solo nel caso di totale mancata trasmissione al tribunale del riesame degli atti presentati a norma dell'art. 291 comma l c.p.p., e così pure se si evidenzia come le dichiarazioni rese dal coindagato in nessun caso non possono dirsi elementi sopravvenuti a favore della persona sottoposta alle indagini, in quanto sono tali soltanto quegli specifici elementi fattuali di natura oggettiva e sopravvenuti alla emissione della ordinanza applicativa della misura cautelare, di tal che tali dichiarazioni non possono rilevare, non rappresentando elementi di fatto, e per giunta gli interrogatori resi nell'udienza di convalida del fermo, udienza anteriore alla emissione dell'ordinanza impositiva della custodia cautelare, non hanno valore di "elementi sopravvenuti" e non rientrano tra quelli per i quali vi è l'obbligo di trasmissione nell'ambito della procedura di riesame (Cassazione penale, sez. 4^, 24 febbraio 1999, Foro ambrosiano 1999, 466).
Ritiene questa Corte di aderire al primo indirizzo, dovendo prevalere, laddove sia opinabile la soluzione per non essere la norma di pacifica interpretazione (in claris non fit interpretatio), l'orientamento più conforme a criteri sostanziali e non dovendosi privilegiare viete soluzioni formalistiche, di tal che la valutazione del Tribunale del riesame in ordine alla rilevanza in concreto dell'atto mancante, siccome non illogica e sviluppata con coerenza, e dunque incensurabile in questa sede, deve guidare questo collegio ed indurre a ritenere infondata la doglianza.
Con un secondo motivo ci si duole dell'illogicità ed apoditticità della motivazione circa la sussistenza di gravi indizi di colpevolezza, unico indizio essendo la presenza in auto assieme al JO, ma lo stupefacente era nella valigia di costui, di tal che logicamente non si può affermare la conoscenza da parte del Di GI, ed il contesto motivazionale è tutto fondato su supposizioni circa il futuro esito delle indagini, meramente probabilistiche o possibilistiche. Il giudice a quo trae la convinzione di un servizio mirato nei confronti del ricorrente dall'incipit del verbale di perquisizione, che innesta l'operazione nel quadro di un servizio di repressione del traffico di stupefacenti, laddove questa è affermazione di stile, dato che la perquisizione ha avuto luogo per la nazionalità dei due stranieri e per il comportamento loro (e non del Di GI) apparentemente nervoso, mentre tutto quanto affermato dal riesame sullo specifico servizio predisposto rappresenta mere supposizioni illogiche. Rettamente però il giudice a quo ha evidenziato che in questa sede si richiede la gravita indiziaria, cioè un elevato grado di probabilità circa la sussistenza del reato e circa l'ascrivibilità all'indagato (Cass. pen., sez. 2^, 26.6.2002, n. 35359). Con l'ultimo motivo si censura il provvedimento per l'assenza di esigenze cautelari, essendo l'imputato incensurato, non vicino ad ambienti criminali e privo di pendenze giudiziarie, ne' le modalità del fatto lasciano supporre una spiccata capacità a delinquere, di tal che il pericolo di reiterazione è immaginario, ed ingiustificata è l'esclusione dell'adeguatezza degli arresti domiciliari, considerato che non c'è elemento che lasci presagire che il Di GI non rispetterebbe le prescrizioni.
La doglianza in questione è mal impostata, in quanto si risolve nell'evidenziare in sede di legittimità elementi che si assumono favorevoli e non già nel criticare la motivazione del provvedimento, cosa che è l'essenza dell'impugnazione.
Il ricorso va pertanto rigettato, ed il rigetto comporta la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmessa al Direttore della Casa circondariale di competenza perché provveda a quanto stabilito nell'art. 23, co. 1 bis, l. 8.8.1995, n. 332. Così deciso in Roma, il 21 giugno 2004.
Depositato in Cancelleria il 21 ottobre 2004