Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. VIOLA GIUSEPPE Presidente del 22.12.1999

1.Dott. BRUSCO CARLO GIUSEPPE Consigliere SENTENZA

2.Dott. BATTISTI MARIANO " N. 5010

3.Dott. MARZANO FRANCESCO " REGISTRO GENERALE

4.Dott. FEDERICO GIOVANNI " N. 43116/1999
ha pronunciato la seguente

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da
1) CISSE N'DIOBA n. il 15.11.1961
avverso ordinanza del 24.09.1999 TRIB. LIBERTÀ di TORINO sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. BRUSCO CARLO GIUSEPPE sentite le conclusioni del P.G. Dr. Francesco COSENTINO che ha chiesto il rigetto del ricorso
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO:
CISSE N'DIOBA ha proposto ricorso avverso l'ordinanza in data 24 settembre 1999 con cui il Tribunale di Torino ha respinto la richiesta di riesame dell'ordinanza in data 7 settembre 1999 con la quale il Giudice per le Indagini Preliminari presso il Tribunale della medesima Città aveva applicato nei suoi confronti, per il delitto di cui all'art. 73 d.p.r. 309/1990, la misura cautelare della custodia in carcere. Deduce il ricorrente, quale unico motivo di ricorso, la violazione dell'art. 309 comma 5^ c.p.p. nella parte in cui impone la trasmissione al Tribunale, da parte dell'autorità giudiziaria procedente, anche degli elementi sopravvenuti a favore della persona sottoposta alle indagini.
Il Procuratore Generale presso questo Ufficio ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE:
Il ricorso è fondato.
Risulta dal provvedimento impugnato che il ricorrente, cittadino senegalese, fu tratto in arresto, insieme ad altri dieci suoi connazionali, a seguito di una perquisizione domiciliare nel corso della quale furono rinvenuti 58 ovuli contenenti cocaina per un quantitativo complessivo di 93 grammi circa. Per quanto riguarda in particolare CISSE N'DIOBA, odierno ricorrente, questi fu visto raccogliere, all'atto dell'intervento, sostanza polverosa bianca e gettarla dalla finestra;
parte di questa sostanza fu recuperata e risultò contenere cocaina. In base a queste risultanze il GI convalidò il suo arresto (e di altri tre suoi connazionali presenti nell'abitazione) e applicò nei suoi confronti la misura cautelare indicata.
Risulta dal provvedimento impugnato che al Tribunale per il riesame non furono trasmessi, dall'autorità giudiziaria procedente, due verbali di interrogatorio dei coindagati DI AM e CK EI SA i quali, nell'interrogatorio reso nell'udienza di convalida del loro arresto, avevano ammesso la loro responsabilità, in ordine alla detenzione della sostanza stupefacente, escludendo ogni responsabilità degli altri coindagati.
Si pone pertanto il problema di valutare se l'indicata omissione integri la violazione dell'art. 309 comma 5^ c.p.p. nella parte in cui, a seguito della modifica introdotta dall'art. 16 comma 3^ l. 8 agosto 1995 n. 332, impone la trasmissione al Tribunale, investito della richiesta di riesame di una misura cautelare coercitiva, di "tutti gli elementi sopravvenuti a favore della persona sottoposta alle indagini." e quali siano le conseguenze di tale omissione. La Corte osserva che la risposta al primo quesito non può che essere positiva e che non appare condivisibile la tesi restrittiva accolta dall'ordinanza impugnata. Il Tribunale, a sostegno di questa soluzione, richiama la giurisprudenza di questa Corte in base alla quale gli elementi a favore cui fa riferimento la norma indicata sono soltanto quelli di natura oggettiva (sez. I, 16 marzo 1998, Hammani;

sez. IV, 10 giugno 1997, Orges;
sez. VI, 2 dicembre 1997, Notarianni) e ritiene che gli interrogatori dei coindagati non abbiano questo carattere di oggettività perché "non contengono elementi di fatto, oggettivi, che possano avere effettiva rilevanza nella valutazione del quadro indiziario a carico dei due indagati .... Appare evidente che non si tratta di allegazione di elementi di fatto oggettivi, ma semplicemente di mere dichiarazioni dei coindagati di assunzione esclusiva di responsabilità, che di per sè sono del tutto ininfluenti per la valutazione dei gravi indizi di colpevolezza. In realtà il carattere di oggettività cui fanno riferimento le decisioni richiamate si riferisce non agli elementi di fatto, come riduttivamente ha inteso il Tribunale (introducendo una limitazione che la legge non prevede), ma alla necessità che si tratti di elementi non costituiti da mere allegazioni difensive o da argomentazioni logiche tratte da elementi acquisiti al procedimento. Che questo sia il senso delle decisioni richiamate appare evidente ove si considerino i casi specifici in esse esaminati che fanno riferimento, per escluderne l'obbligo di trasmissione, all'interrogatorio di garanzia del medesimo indagato e alle memorie difensive. Può aggiungersi che questo carattere di oggettività esclude l'obbligo di trasmissione anche per quegli elementi che possano, a seguito di argomentazioni o di ricostruzioni logiche, apparire favorevoli alla persona sottoposta alla misura coercitiva (per es. intercettazioni telefoniche di non chiaro significato che possano però, valutate nel contesto delle altre indagini, assumere aspetti favorevoli all'indagato).
Il carattere di oggettività non significa poi, come invece sembra ritenere il Tribunale, che debbano necessariamente avere influenza nel giudizio demandato alla fase del riesame. Certamente non deve trattarsi di elementi irrilevanti (se così fosse non sarebbero neppure "a favore") ma non deve essere confusa la loro astratta (ed oggettiva) caratteristica di essere a favore della persona sottoposta a misura coercitiva con la loro effettiva potenzialità favorevole, ben potendo trattarsi di elementi inattendibili o comunque ininfluenti per svalutare il quadro indiziario.
La ratio dell'innovazione legislativa deve infatti rinvenirsi, più che in una tutela ulteriore dei diritti dell'indagato, nella necessità che al giudice del riesame sia consentito un completo esame del materiale di indagine raccolto, rilevante ai fini della sua decisione, compreso quello acquisito dopo la richiesta di emissione della misura, al fine di consentirgli una valutazione complessiva e meditata del quadro indiziario.
Orbene se questo è il quadro dell'innovazione legislativa non può dubitarsi che dichiarazioni di coindagati che si assumano l'intera responsabilità dei reati contestati, escludendo nel contempo la responsabilità di persone diverse sottoposte a misure cautelari coercitive, debbano ritenersi elementi a favore di queste ultime e abbiano le caratteristiche di oggettività richieste, fermo restando il potere del giudice di ritenerle inattendibili e di svalutarne la portata indiziaria.
Quanto alle conseguenze dell'omessa trasmissione esistono decisioni di questa Corte (sez. III, 24 ottobre 1996, Rigaldi;
sez. II, 10 luglio 1996, Bazzoli) che non ritengono applicabile la sanzione di nullità o quella di inefficacia prevista dal comma 10^ dell'art. 309 in esame ma non si ritiene di condividere questa tesi. Con la modifica introdotta al comma 5^ dalla citata legge del 1995 il comma 10^ - originariamente riferito alla trasmissione degli atti presentati dal pubblico ministero al giudice con la richiesta di emissione della misura cautelare - ha subito un effetto espansivo dovuto alla circostanza che la norma parla genericamente di "trasmissione degli atti" e non soltanto degli atti presentati con la richiesta dal p.m., per cui la modifica del comma 5^, che ha esteso l'ambito degli atti di cui è obbligatoria la trasmissione, si riverbera necessariamente sull'ambito di applicazione del comma 10^ non oggetto di modifica ma ordinariamente di contenuto esteso a tutti gli atti previsti dal comma 5^.
Ne consegue che la norma non può che riferirsi a tutti gli atti che devono essere trasmessi ai sensi del comma 5^ e la sanzione di inefficacia della misura cautelare deve necessariamente essere applicata anche alla mancata trasmissione degli "elementi favorevoli" intesi nel senso indicato.
L'ordinanza impugnata deve conseguentemente essere annullata senza rinvio essendo, l'ordinanza applicativa della custodia in carcere, divenuta inefficace.

P.Q.M.

la Corte Suprema di Cassazione, Sezione IV penale, annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata dichiarando l'inefficacia dell'ordinanza applicativa della misura cautelare della custodia in carcere emessa dal Giudice per le Indagini Preliminari presso il Tribunale di Torino in data 7 settembre 1999 nei confronti del ricorrente CISSE N'DIOBA. Ordina la scarcerazione del medesimo se non detenuto per altra causa. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 22 dicembre 1999. Depositato in Cancelleria il 9 febbraio 2000