Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MARZANO Francesco - Presidente - del 27/02/2009
Dott. VISCONTI Sergio - Consigliere - SENTENZA
Dott. D'ISA Claudio - Consigliere - N. 537
Dott. BIANCHI Luisa - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BLAIOTTA Rocco Marco - Consigliere - N. 034376/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) RA RE, N. IL 16/10/1980;
avverso ORDINANZA del 04/06/2008 CORTE APPELLO di NAPOLI;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. BIANCHI LUISA;

lette conclusioni del P.G. per il rigetto del ricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE
RA DR, per il tramite del difensore all'uopo nominato, propone ricorso nei confronti dell'ordinanza in data 4.6.2008 della Corte di appello di Napoli con la quale è stata dichiarata inammissibile l'istanza di ricusazione avanzata dal medesimo RA nei confronti del dott. Aldo Esposito, gip del Tribunale di Napoli. Fa presente che: all'esito delle indagini preliminari il Pubblico Ministero presso il Tribunale di Napoli avanzava richiesta di archiviazione di un procedimento penale in cui il RA era persona offesa;
avverso la richiesta di archiviazione egli proponeva tempestiva opposizione, in seguito alla quale veniva fissata udienza innanzi al gip Dott. Aldo Esposito;

all'esito della udienza il predetto giudice emetteva ordinanza di archiviazione previo rigetto della opposizione, ritenuta inammissibile perché intempestiva e comunque infondata nel merito dovendosi escludere la responsabilità degli indagati;
avverso la detta ordinanza RA DR proponeva ricorso per cassazione, censurando tra l'altro il giudizio di inammissibilità per intempestività della opposizione, la quale andava invece ritenuta tempestiva. Con sentenza pronunciata in data 7.6.2007 la Suprema Corte annullava la ordinanza impugnata, e disponeva il rinvio degli atti al Tribunale di Napoli;
a seguito della pronuncia di annullamento veniva fissata nuova udienza innanzi al gip dott. Esposito, ovvero innanzi al medesimo Giudice che aveva emesso la ordinanza di rigetto della opposizione poi annullata dalla Suprema Corte;
veniva dunque proposta da RA DR tempestiva dichiarazione di ricusazione nei confronti del predetto magistrato, respinta de plano dalla Corte di Appello di Napoli sotto il rilievo della mancata previsione della situazione in esame a determinare incompatibilità.
Tanto premesso, il ricorrente sostiene che si tratta di motivazione non condivisibile in quanto il gip non si è limitato a dichiarare inammissibile l'impugnazione ma si è anche espresso sul merito della vicenda, ritenendo lecita la condotta degli indagati (come riconosciuto anche da questa Corte nella sentenza di annullamento) e pertanto, avendo espresso il proprio convincimento sul merito della res iudicanda, si è venuto a trovare nella situazione prevista dall'art. 37 c.p.p. di giudice che "nell'esercizio delle sue funzioni e prima che sia pronunciata sentenza, ha manifestato indebitamente il proprio convincimento sui fatti oggetto dell'impugnazione". Invoca comunque anche una interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 34 c.p.p. che tenga conto del principio del giudice terzo di cui all'art. 111 Cost.. La Corte avrebbe dovuto considerare che il giudizio sulla opposizione alla archiviazione è di estremo rilievo ai fini della tutela dei diritti della persona offesa, che non può essere privata - proprio al fine di esercitare in pieno il proprio diritto di difesa - di un Giudice realmente terzo ed imparziale rispetto alla vicenda in esame, come sancito inderogabilmente dalla Costituzione. In tal senso, la previsione di cui all'art. 34 c.p.p., comma 1 per cui "il Giudice che ha pronunciato sentenza in un grado del procedimento non può esercitare funzioni di giudice negli altri gradi, ne' partecipare al giudizio - di rinvio dopo l'annullamento per revisione "avrebbe dovuto trovare applicazione ai caso in oggetto, in considerazione della valenza decisoria della ordinanza di archiviazione, che può essere impugnata per cassazione soltanto nei limitatissimi casi di nullità di cui all'art. 127 c.p.p., comma 5. Ciò si afferma anche alla luce della pronuncia di illegittimità costituzionale emessa Corte Costituzionale con sentenza n. 224 del 6.7.2000. Qualora questa Corte dovesse ritenere che il caso in oggetto non rientri in alcuna delle ipotesi di ricusazione previste dall'Ordinamento, si ritiene di sollevare - e sollecitare in tale senso la Corte - questione di legittimità costituzionale degli artt.34, 35, 36 e 37 c.p.p. in relazione agli artt. 2, 3, 24 e 111 Cost.,
nella parte in cui i richiamati articoli del codice di procedura penale non prevedono la incompatibilità a decidere sulla opposizione alla richiesta di archiviazione per il giudice che abbia già emessa ordinanza di rigetto della medesima opposizione, o che si sia comunque già espresso, nel merito, sulla sua fondatezza, o che abbia comunque emesso provvedimento decisorio sul medesimo fatto. Il ricorso non merita accoglimento.
La questione che viene sollevata con il presente ricorso, attinente alla pretesa incompatibilità del giudice che ha emesso ordinanza di archiviazione, annullata dalla Corte di Cassazione, a pronunciarsi nuovamente in sede di rinvio deve essere risolta sulla base dell'art.623 c.p.p., che indica il giudice competente a pronunciarsi nei casi di annullamento con rinvio da parte di questa Corte e che solo nei casi tassativamente previsti dalle lett. c) e d), relativi all'annullamento di una sentenza, stabilisce espressamente che deve trattarsi di altra sezione o di giudice diverso da quello che ha pronunciato la sentenza annullata;
nel caso in cui venga annullata una ordinanza, gli atti vanno trasmessi al giudice che l'ha pronunciata che, non contenendo la norma la specifica previsione della diversità, può essere anche la stessa persona fisica che ha emesso il precedente provvedimento.
Trattasi peraltro di un principio che anche questa Corte ha ripetutamente avuto modo di affermare, sia con riferimento ai provvedimenti in materia "de libertate" (Sez. 6^, 20 aprile 2005 n. 22464, Saraceni, rv. 232236, Sez. 1^, 7 ottobre 2003 n. 23502, Montini, rv. 228125, Sez. 6^, 19 giugno 2003 n. 36332, Zorzi, rv. 228411, Sez. 6^, 2 febbraio 2006 n. 11662, Castelluccia, rv. 233828) laddove si è ribadito che la disciplina dell'incompatibilità deve essere circoscritta "ai casi di duplicità del giudizio di merito sullo stesso oggetto"; sia con specifico riguardo ai provvedimenti di archiviazione come espressamente affermato, in motivazione, da sez. 3^, 15 febbraio 2006 n. 12439, P.O. in proc. Marchesi. Manifestamente infondata è, poi, la questione di legittimità costituzionale sollevata, in subordine, dal ricorrente perché, come opportunamente ha osservato il Procuratore Generale presso questa Corte, la situazione del giudice la cui ordinanza o decreto sono stati annullati dalla Corte di Cassazione non è analoga ne' paragonabile a quella nella quale il giudice abbia formulato un vero e proprio giudizio di merito sulla responsabilità dell'imputato, situazione che è l'unica a poter dar luogo ad incompatibilità ex art. 34 c.p.p.. E neppure la situazione della persona offesa, quale è l'attuale ricorrente, può parificarsi a quella dell'imputato rispetto alla garanzia di terzietà del giudice, essendo l'interesse della medesima persona offesa all'accertamento della responsabilità penale dell'imputato tutelato solo indirettamente dal processo penale e non essendo la medesima pregiudicata nei suoi interessi civili dalla archiviazione del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 27 febbraio 2009.
Depositato in Cancelleria il 8 maggio 2009