Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DUVA Vittorio - Presidente -
Dott. VITTORIA PA - Consigliere -
Dott. VARRONE Michele - Consigliere -
Dott. PERCONTE LICATESE Renato - rel. Consigliere -
Dott. PETTI Giovanni Battista - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ZA AO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA ATERNO 9, presso lo studio dell'avvocato PELLICCIARI MICHELE, che lo difende unitamente all'avvocato RODA MARIO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
TT GI, elettivamente domiciliata in ROMA VLE ANGELICO 36/B, presso lo studio dell'avvocato MASSIMO SCANDIGLI, che la difende unitamente all'avvocato RAFFAELE DI PALMA, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 621/99 della Corte d'Appello di MILANO, Sezione Terza Civile emessa il 19/1/1999, depositata il 19/03/99;
RG.168/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/09/02 dal Consigliere Dott. Renato PERCONTE LICATESE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonietta CARESTIA che ha concluso per accoglimento del ricorso per vizio di motivazione del 5^ motivo e del 2^ motivo.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
OR UI, premesso di aver dato a mutuo a OL PA lire 29.000.000 il 30 aprile 1987 e lire 30.000.000 l'8 marzo 1988, versando i relativi importi sul di lui conto corrente presso la Citybank di Milano, conveniva in giudizio il mutuatario, per ottenere la restituzione di tali somme, oltre agli interessi. Il OL rimaneva in un primo tempo contumace, poi, avuta notifica dell'ordinanza ammissiva dell'interrogatorio formale, si costituiva il 4 maggio 1993, chiedendo di essere rimesso in termini e deducendo capitoli di prova orale. Produceva comunque documenti, tra cui due ricevute sottoscritte dall'attrice, e assumeva che sua mutuante non era la OR, ma tale ON LU.
Sentiti due testimoni, accertata, con una consulenza tecnica, la falsità delle citate ricevute, disattesa l'istanza del convenuto di rimessione in termini, il tribunale di Milano, con sentenza del 17 ottobre 1996, rigettava la domanda, affermando che la OR non aveva dato la prova di tutti gli estremi del dedotto contratto di mutuo (consegna della somma, titolo di mutuo della consegna, obbligo di restituzione dell'"accipiens").
Avverso tale decisione proponeva appello la OR, chiedendo l'integrale riforma della sentenza impugnata e ribadendo le domande svolte in primo grado. Il OL reiterava l'istanza di rimessione in termini già respinta dal primo giudice, riproponeva le prove orali non ammesse, chiedeva il rinnovo della consulenza grafologica e concludeva per la reiezione del gravame.
Con sentenza del 19 marzo 1999, la Corte d'appello milanese, in accoglimento del gravame, ha condannato il OL a pagare alla OR lire 59.000.000, oltre agli interessi legali dai versamenti al saldo.
Per la cassazione di detta sentenza ricorre il soccombente, formulando cinque mezzi di annullamento.
Resiste con controricorso la OR.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Col primo motivo, denunciando falsa ed erronea applicazione degli artt. 139 e 140 c.p.c. (art. 360 n. 3 c.p.c), il ricorrente, premesso che, come è pacifico, allorché gli venne notificata la citazione introduttiva, egli aveva residenza, dimora e domicilio in Via Valparaiso 7, mentre in Via Lattanzio 68 avevano residenza la moglie separata e il figlio;
ripropone l'eccezione di nullità della notifica, in quanto eseguita dall'ufficiale giudiziario, ai sensi dell'art. 140 c.p.c., presso quest'ultima residenza, senza aver prima ricercato il destinatario in Via Valparaiso 7, ove allora abitava.
Questa nullità della citazione, prosegue il ricorrente, gli ha impedito di invocare mezzi istruttori prima che il giudice ammettesse le prove orali della OR.
Consegue che tanto il Tribunale quanto la Corte d'Appello hanno erroneamente negato la rimessione in termini e dichiarato il OL decaduto dalla facoltà di formulare istanze istruttorie. Questa censura è infondata.
Sul punto della negata rimessione in termini, ai sensi dell'art. 294 c.p.c., la Corte di merito è dell'avviso che l'asserita stabile abitazione in un luogo diverso (Via Valparaiso 7) da quello in cui fu eseguita la notifica della citazione nell'estate autunno 1992 (Via Lattanzio 68) sia smentita dalle contrarie dichiarazioni rese dal medesimo OL nel corso di un altro processo, nonché dalla notifica, nel presente giudizio, dell'ordinanza ammissiva dell'interrogatorio formale, andata a buon fine, tanto che il OL comparve e si costituì nell'udienza del 18 maggio 1993. Di qui la conclusione che manca il presupposto della rimessione in termini e che sono inammissibili le prove testimoniali del OL, contrarie a quelle della controparte, già ammesse prima della tardiva costituzione del convenuto.
La Corte ha pertanto dedotto, in fatto, da quelle due circostanze "assai significative", che il OL, all'epoca della notifica (27 agosto 1992), aveva ancora l'abitazione in via Lattanzio 68, e tanto basta a rendere incensurabile la decisione sulla questione preliminare.
Tuttavia il collegio non può fare a meno di rilevare, in diritto, che non meno corretta sarebbe la decisione anche se la tesi del ricorrente fosse fondata. Invero, secondo la costante giurisprudenza di legittimità, la notificazione eseguita, ai sensi dell'art. 140 c.p.c., nel luogo di residenza del destinatario risultante dai registri anagrafici (nella specie, pacificamente, Via Lattanzio 68), è nulla solo nell'ipotesi in cui questi si sia trasferito altrove e il notificante ne conosca, ovvero con l'ordinaria diligenza avrebbe potuto conoscerne l'effettiva residenza, dimora o domicilio, dove è tenuto ad effettuare la notifica stessa, in osservanza dell'art. 139 c.p.c. (Cass. 4 maggio 1993 n. 5178; 25 novembre 1988 n. 6344; 7
ottobre 1982 n. 5137). Ma il OL, dal canto suo, ben si guarda dall'asserire che la notificante conoscesse o fosse in grado di conoscere l'ipotetico suo trasferimento da Via Lattanzio 68 a Via Valparaiso 7. Col secondo mezzo, denunciando omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia (art. 360 n. 5 c.p.c.), il ricorrente sostiene che la conclusione della Corte d'appello, secondo cui sarebbe dimostrata la provenienza dall'attrice delle somme versate sul suo conto corrente è "in eclatante contrasto" con le prove documentali offerte dal convenuto, dalle quali emerge che invece quelle somme provenivano dal conto corrente della srl "QUIS?", di cui era socia di stragrande maggioranza e amministratrice unica ON LU.
Nemmeno esiste alcuna documentazione a suffragio della tesi che i 30 milioni costituirebbero provvigioni e compensi corrisposti dalla "QUIS?" alla OR a pagamento di attività di consulenza. Col terzo mezzo, denunciando lo stesso vizio di motivazione, il ricorrente lamenta che erroneamente la Corte, andando in contrario avviso rispetto al Tribunale, abbia ritenuto provato, oltre alla dazione delle somme, anche il titolo di mutuo, sebbene ne' l'attestato di versamento sul conto corrente del OL della prima somma (lire 29.000.000) ne' la distinta di versamento della seconda (lire 30.000.000) dimostrino che le somme in questione appartenessero alla OR.
Nè si dica che la prova della disponibilità materiale e giuridica delle somme di cui sopra da parte della OR sarebbe costituita anche "dalle ammissioni del convenuto nei suoi atti difensivi", giacché il convenuto ha sempre sostenuto e dimostrato "per tabulas" che il denaro gli fu prestato dalla ON.
Parimenti fallaci sono, a giudizio del ricorrente, le altre fonti dalle quali la Corte ha ricavato quella prova, sia perché le firme apposte sulle dichiarazioni prodotte dal convenuto non sono apocrife, sia perché la teste SS ebbe notizia dei prestiti non da terzi estranei ma dalla stessa OR, ciò che toglie ogni valore alla sua deposizione, ed è incorsa, per giunta, in varie, palesi falsità.
Il vizio di motivazione è alla base anche del quarto e del quinto motivo del ricorso, coi quali il OL si duole, rispettivamente, che i giudici di appello non abbiano tenuto alcun conto della testimonianza di ZI IV, di parte attrice, la quale ha tassativamente escluso che il OL abbia mai chiesto e ottenuto prestiti dalla OR, ne' della consulenza di parte, assertiva dell'autenticità delle firme della OR in calce alle due dichiarazioni dianzi menzionate. Difronte ai contrastanti risultati delle indagini grafiche la Corte avrebbe dovuto disporre la loro rinnovazione o almeno ammettere l'appellato a provare con testimoni quell'autenticità.
Tutte queste residue censure che, per le loro connessioni logiche e giuridiche, vanno esaminate in un unico contesto, sono fondate, nei sensi e limiti di cui appresso.
La sentenza impugnata, premesso che l'attore in restituzione deve provare non soltanto la dazione delle somme ma anche il titolo di mutuo, che comporta l'obbligo di restituzione, e che la dazione è dimostrata dai versamenti sul conto corrente del OL avvenuti il 30 aprile 1987 e l'8 marzo 1988; reputa provata anche la provenienza di quelle somme dall'attrice.
Ed infatti, argomenta, la OR, in quanto autrice di quei versamenti, aveva la disponibilità materiale delle somme;
ella ne aveva tuttavia anche la disponibilità giuridica. Questa invero "è innegabile" per i contanti versati l'8 marzo 1988 (lire 30.000.000);
quanto poi all'assegno circolare di lire 29.000.000, intestato a ON NA, "il suo versamento in banca necessariamente ne presupponeva l'incasso e quindi la previa girata nominativa o in bianco da parte della beneficiarla a favore dell'attrice, con conseguente autonoma disponibilità del titolo (...) e del relativo importo da parte di costei".
Al confronto "di questi specifici elementi, confermati anche, sostanzialmente, dalle ammissioni del convenuto nei suoi atti difensivi", nulla permette di "affermare che l'attrice provvedesse ai versamenti come rappresentante o mero "tradens" per conto di altro soggetto, essendo inutilizzabili i documenti prodotti dal OL (...)". Nemmeno poi quest'ultimo ha negato la causa di mutuo, anzi l'ha ammessa, con ciò stesso riconoscendo di essere obbligato alla restituzione.
Dal canto suo l'attrice ha dimostrato di essere legittimata a tale restituzione, anzitutto perché il convenuto "ha clamorosamente fallito nel tentativo di identificare in ON NA la mutuante", attesa la falsità delle due ricevute prodotte, l'inattendibilità della lettera del 12 aprile 1993 e l'intervenuta sua decadenza dalle prove orali.
Inoltre il OL non ha indicato "altri potenziali mutuanti", ed infine la teste SS, sebbene "de relato ex parte actoris", ha riferito "con genuinità di particolari e sincerità di accenti (...) del rapporto di mutuo instauratosi fra la OR e il OL su richiesta del secondo"; ciò che, "in unione con gli altri elementi di cui sopra, completa efficacemente il quadro probatorio". Tutto ciò premesso, vale osservare anzitutto che, secondo la consolidata giurisprudenza di legittimità, la parte la quale fondi la sua domanda sul contratto di mutuo ha l'onere di provare gli elementi costitutivi di tale contratto e quindi non solo la consegna della somma, ma anche il titolo di essa, trattandosi di atto di per sè neutro, adattabile ad una serie di cause (Cass. 10 febbraio 2000 n. 1461). Per aversi poi inversione volontaria dell'onere della prova, ai sensi dell'art. 2698 e. e, non è sufficiente la semplice deduzione di una prova da parte di chi non vi è tenuto, ma è necessaria un'inequivoca manifestazione di volontà del medesimo di rinunciare ai vantaggi che gli derivano dai principi regolatori della prova stessa e di assumersi gli eventuali svantaggi del suo fallimento (Cass. 26 gennaio 2000 n. 860; 23 aprile 1998 n. 4211). Nella specie, se sono pacifici, in punto di fatto, due dati, ovverossia che le somme in discorso furono versate sul conto corrente bancario del OL e che detti versamenti avvennero a titolo di mutuo, e pertanto con l'obbligo, per il mutuatario OL, di restituirle;
il punto decisivo della causa consiste, attesa la specifica contestazione del OL, nell'individuare il soggetto mutuante, nell'accertare cioè se abbia, in entrambe le occasioni, assunto questa veste l'attrice OR, come la stessa sostiene, oppure, come replica il OL, la ON. Va da sè che era comunque la OR, indipendentemente dalle difese del OL, gravata dell'onere di provare la propria titolarità attiva del rapporto sostanziale di mutuo, e con ciò la propria (contestata) legittimazione attiva;
di avere, in altri termini, prestato, in nome e nell'interesse proprio, il denaro al OL, di aver assunto, insomma, la veste giuridica di "mutuante", avente diritto alla restituzione, e non già quella di semplice incaricata del trasferimento materiale delle somme in banca o di mero "nuncius" del OL.
Orbene, aver fallito il convenuto la prova che sua mutuante sia stata la ON non significa necessariamente che mutuante sia stata la OR e non elimina l'onere della OR di dimostrare, quale parte attrice, di essere essa stessa, e non altri, parte mutuante, non essendosi curata la sentenza di evidenziare gli eventuali elementi di fatto dai quali fosse lecito desumere che la spontanea iniziativa del convenuto fosse sorretta dalla consapevole ed inequivoca volontà di rinunciare ai vantaggi che avrebbe comportato l'applicazione delle regole di cui all'art. 2697 c.c.. Nè si dica che il fallimento di tale prova suoni "come indiretta conferma della tesi avversaria". Il principio testè enunciato sarebbe infatti svuotato di contenuto se, come pure hanno fatto i giudici di appello, dal fallimento della prova unilateralmente offerta si volesse ricavare anche un semplice indizio a carico della parte non onerata, giacché, per quanto esposto, coerenza esige che l'iniziativa della parte medesima, salva l'ipotesi marginale dianzi ricordata, non produca, sul piano probatorio, effetto alcuno, neppure quale fatto idoneo a fondare, in pregiudizio dell'offerente, una presunzione ai sensi dell'art. 2729 c.c.. Sgombrato così il campo da questo equivoco e chiarito che quanto dedotto vale sia per la prova testimoniale (giustamente dichiarata inammissibile per effetto della mancata remissione in termini, preclusiva della deduzione della prova testimoniale contraria a quella già dedotta dall'attrice: Cass. 27 dicembre 1990 n. 12177), sia per quella documentale (come le ricevute a firma, che si dice apocrifa, della OR); bisogna riconoscere che la prova della legittimazione attiva della OR riposa, oltre che sulla deposizione della SS ("de relato ex parte actoris", e quindi, di per sè sola, priva di efficacia probatoria, anche soltanto indiziaria: Cass. 17 ottobre 1998 n. 10297), su circostanze assai poco concludenti, per non dire del tutto insignificanti, tanto da delineare, nel complesso, un quadro probatorio affatto insufficiente a sostenere, sul piano logico giuridico, la decisione. Invero, la materiale detenzione dei 30 milioni in contanti versati sul conto del OL l'8 marzo 1988 viene immotivatamente fatta coincidere con la disponibilità giuridica della somma (definita senz'altro "innegabile"), ossia col potere di disporne liberamente "jure proprio" e di darla quindi a mutuo, mentre, come è evidente, quella detenzione ben potrebbe conciliarsi con la tesi del OL, che indica nella segretaria OR una semplice incaricata dell'operazione di versamento in banca della somma concessagli a mutuo asseritamente dalla ON.
Per quanto riguarda poi l'assegno circolare di lire 29.000.0000, emesso a favore di ON NA e versato sul conto del OL il 30 aprile 1987, la sentenza impugnata ricorre a una motivazione incomprensibile, mentre avrebbe dovuto considerare che, per vantare l'autonoma disponibilità giuridica dell'assegno stesso e quindi della somma incorporata, la OR avrebbe dovuto dimostrare l'esistenza di un idoneo titolo giustificativo sottostante alla girata in suo favore da parte dell'intestataria ON (mentre invece, come è naturale, se l'assegno fosse stato girato dalla ON al OL e dal OL alla OR, ne uscirebbe rafforzata la versione del convenuto).
Il ricorso, con l'assorbimento di ogni altra censura, va conclusivamente accolto per quanto di ragione e la causa va rinviata, per un riesame, a un giudice di pari grado, designato nel dispositivo, il quale provvedere anche sulle spese del presente giudizio di Cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie per quanto di ragione il ricorso, cassa in relazione la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di Cassazione, ad altra Sezione della Corte d'Appello di Milano.
Così deciso in Roma, il 18 settembre 2002.
Depositato in Cancelleria il 5 marzo 2003