Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FRANCO PONTORIERI - Presidente -
Dott. ALFREDO MENSITIERI - Consigliere -
Dott. GIANDONATO NAPOLETANO - Consigliere -
Dott. UMBERTO GOLDONI - rel. Consigliere -
Dott. SERGIO DEL CORE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
EN DE, elettivamente domiciliata in ROMA VIA MONTE DELLE GIOIE 13, presso lo studio dell'avvocato VALENSISE C, che la difende unitamente all'avvocato TILLA ROBERTO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
NG AV, elettivamente domiciliato in ROMA P.ZZA CAVOUR, presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, difeso dagli avvocati LANZARA GABRIELE, VALENTINO PASQUALE, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n.1787/98 della Corte d'Appello di NAPOLI, depositata il 29/07/98;
udita la relazione della causa, svolta nella pubblica udienza del 25/01/01 dal Consigliere Dott. Umberto GOLDONI;

udito l'Avvocato Pasquale VALENTINI, difensore del resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele PALMIERI che ha concluso per l'inammissibilità del primo motivo, il rigetto del secondo motivo, assorbiti il terzo e il quarto motivo, l'accoglimento del quinto motivo del ricorso. Svolgimento del processo
Con atto notificato il 2.4.1992, RI EL, quale proprietario dell'immobile sito in Napoli alla via Martucci n.48, conveniva in giudizio EL NN, proprietaria dell'appartamento contiguo perché, in accoglimento della sua domanda, venisse condannata alla chiusura della finestra munita di grata insistente nel muro perimetrale dei rispettivi terrazzi;
in subordine, (qualificata tale apertura come luce) condannata alla regolarizzazione della luce stessa, ai sensi dell'art. 901 c.c. con risarcimento dei danni da liquidarsi in separata sede.
Si costituiva in giudizio la convenuta eccependo che l'apertura in discussione costituiva servitù per destinazione del padre di famiglia e che il diritto al suo mantenimento era stato usucapito;

l'apertura stessa, a suo dire, era stata realizzata circa 85 anni addietro, dall'unico proprietario Andrea Forgione, mentre le inferriate erano state apposte successivamente, da EN Forgione, nel 1919; chiedeva, pertanto, il rigetto della domanda giacché infondata, con condanna alle spese per lite temeraria;
spiegava altresì riconvenzionale per la riapertura di una diversa apertura lucifera, di natura irregolare, esistente nel muro divisorio tra i due appartamenti, sull'assunto che la luce era stata chiusa arbitrariamente almeno sei anni addietro a mezzo di una controparete in gesso a ridosso dell'apertura; la spiegata domanda riconvenzionale veniva impugnata da parte attrice, la quale tra l'altro eccepiva che la pretesa apertura lucifera, non avendo alcuna delle caratteristiche di cui all'art. 901 c.c., era da qualificarsi come "luce irregolare" e, come tale, non suscettibile di acquisizione per usucapione o per destinazione del padre di famiglia, ma solo, ed esclusivamente, per titolo.
L'adito Tribunale con sentenza del 29.11.1996, definitivamente pronunciando, accoglieva la domanda attrice proposta dal EL con condanna della convenuta alla eliminazione, mediante tompagnatura, dell'apertura esistente sul muro perimetrale dei terrazzi confinantì; in accoglimento della spiegata riconvenzionale, proposta dalla convenuta NN, condannava l'attore all'abbattimento della controparete in gesso diretta ad occludere la finestra lucifera irregolare esistente tra il corridoio NN, ed il salone di proprietà EL;
il Tribunale, infatti, rilevava non provata, da parte convenuta, la destinazione originaria,- trattandosi di terrazzo unico con conseguente impossibilità di configurare l'asservimento di parte dello stesso all'altra - nonché la carenza di prova in ordine al possesso ultraventennale della prima servitù rogata da parte attrice.
Diversamente, nella domanda riconvenzionale, individuava la rivendicazione di una servitù attiva di luce, acquisita per la destinazione della conformazione progettuale del fabbricato, per l'usucapione verificata per il trascorrere del tempo come rilevato dalla vetustà dell'infisso e dell'inferriata e l'accoglieva, come detto, ordinando all'attore l'eliminazione della controparete che l'occludeva.
Avverso tale sentenza proponeva appello il EL chiedendone la riforma.
Costituitasi ritualmente in giudizio, la NN, impugnava tutto quanto dedotto ed argomentato dal EL e, contestualmente, proponeva appello incidentale per ottenere il riconoscimento del diritto a mantenere aperta la luce insistente nel muro perimetrale del proprio terrazzo confinante con quello del EL;
la Corte di appello, con sentenza n. 1787 del 3.7.1998, in riforma della pronuncia dei primi giudici, ha riconosciuto il diritto dell'appellante EL a mantenere chiusa la luce irregolare esistente tra il corridoio ed il salone della contigua proprietà ed ha autorizzato, altresì, la convenuta a regolarizzare l'apertura esistente nel terrazzo in luce con le caratteristiche indicate dall'art. 901 c.c. La Corte territoriale ha accoltò il motivo afferente alla impossibilità di individuazione di una servitù nell'ipotesi di luce irregolare non costituita per titolo, non potendosi con certezza stabilire se essa fosse espressione di una mera tolleranza del proprietario del fondo che la subisce.
Con ricorso notificato in data 8.1.1999, la NN ricorre al fine di ottenere la cassazione della sentenza emessa dalla Corte di appello di Napoli, in relazione al capo contenente la revoca della condanna del EL al ripristino dello stato dei luoghi, mediante rimozione della parete che occlude la finestra lucifera esistente tra i due appartamenti, sulla base di cinque motivi di ricorso;
resiste con controricorso il EL.
Motivi della decisione
Con il primo mezzo si lamenta motivazione insufficiente ed illogica ed omesso esame di documento decisivo in relazione all'art. 360, n. 5 cpc. Sottoponendo a critica le argomentazioni in base alle quali la Corte territoriale ha escluso l'applicabilità alla fattispecie dell'art. 1062 c.c., si sostiene l'illogicità della motivazione, anche in relazione all'evolversi dello stato dei luoghi ed all'esame del rogito Forgione del 1905 (di divisione), ferma peraltro restando la qualificazione quale luce irregolare dell'apertura in questione. La sostanziale ricostruzione della fattispecie quale viene operata dalla ricorrente non elide le risultanze processuali sulla cui base la sentenza impugnata giunge ad escludere, sotto il profilo dell'art. 1062 c.c., l'usucapibilità della luce irregolare di che trattasi.
Il vizio sostanziale che è ravvisabile nel motivo in esame è quello secondo cui la attualità della situazione (quale preesistente alla erezione del pannello in gesso) viene fatta risalire ad una serie di accadimenti, la cui ricostruzione viene effettuata sotto un angolo visuale che si basa su di una prospettazione che non ha la valenza di scalfire il tipo di argomentazione adottato dalla Corte di appello di Napoli, ma che ad essa si contrappone in base alle risultanze di fatto e documentali, oltre che tecniche, lette in chiave diversa. Oltre alle considerazioni afferenti allo stato di fatto, quo antea, che hanno una validità opinabile siccome riferita a fattori non univoci, la documentazione invocata consente una lettura quale quella operata nella sentenza impugnata, atteso anche che le dizioni ivi contenute non appaiono determinanti, per genericità, in ordine alla conclusione che se ne vorrebbe trarre.
La Corte di appello di Napoli ha sostanzialmente affermato che il confine tra i due cespiti è senza fascia di asservimento per la luce;
che non è possibile stabilire l'epoca di costruzione del lucernaio;
che non era ipotizzabile che l'ambiente o ai EL fosse originariamente gravato da un lucernaio a servizio della restante parte, oggi Picerna, dell'appartamento allora unico. Su tale base, che si articola su di una analisi compiuta delle risultanze processuali, si perviene ad un convincimento sorretto da una motivazione sufficiente, cui la contrapposta lettura della ricorrente non oppone ne' vizi logici ne' elementi concreti, ma soltanto una critica che non ne scalfisce le ragioni. Pertanto, in base a consolidata e condivisa giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass. 2.2.1996, n. 914, 7.11.1996, n. 9711) devesi rilevare che si ha omesso esame di fatto decisivo se e in quanto il giudice del merito trascuri non argomentazioni che la parte ritiene decisive per la tesi che sostiene, ma una circostanza obiettiva, tale da comportare potenzialmente una decisione diversa da quella adottata.
Poiché dunque, come si è detto, la Corte partenopea ha esaminato compiutamente gli atti di causa, ne consegue che non si configura vizio di sorta e che la differente ipotesi prospettata non scalfisce la logicità dell'argomentazione dedotta a sostegno della sentenza impugnata;
da qui la reiezione del primo motivo di ricorso. Con il secondo motivo si lamenta violazione e falsa applicazione dell'art. 902 c.c., in relazione all'art. 360, n. 3 cpc;
ferma la qualificazione quale luce irregolare, la Corte ha ritenuto che la stessa potesse essere chiusa in qualunque momento, non sussistendo alcun diritto cartolare al mantenimento di essa, essendo inapplicabile l'acquisto per usucapione, stante che il possesso era escluso dall'altrui tolleranza.
Si sostiene che l'irregolarità della luce non potrebbe di per sè sola comportare la facoltà per il vicino di chiuderla, ma soltanto un diritto di chiederne la regolarizzazione.
Una lettura compiuta della sentenza impugnata dimostra l'inconsistenza anche di tale censura, se formulata, come nella specie, con connotazioni di generalità. Invero, il principio invocato ha la caratteristica di esprimere una lettura della disciplina quale risultante dagli artt. 901 e 902 c.c. che prescinde dal disposto dell'art. 904 stesso codice.
Non sussiste infatti nella specie il denunciato vizio di violazione dell'art. 902 c.c., atteso che, quanto meno in astratto, il disposto dell'art. 904 c.c. risulta pienamente applicabile, donde l'inconsistenza della censura.
Il terzo motivo (violazione e falsa applicazione degli artt. 900, 901, 904, 1061 e 1062 c.c. in relazione all'art. 360, n. 3 cpc) risulta assorbito alla luce della decisione adottata in ordine ai due precedenti mezzi, ed è comunque infondato in quanto la sentenza delle Sezioni Unite del 21.11.1996, n. 10285, ha risolto un preesistente contrasto giurisprudenziale e ha sancito l'inapplicabilità dei modi di acquisto diversi dalla costituzione volontaria della servitù di luci atipiche o irregolari. È stato infatti al riguardo condivisibilmente affermato che il possesso di luci irregolari, sprovvisto di titolo e fondato sulla mera tolleranza del vicino, non può condurre all'acquisto per usucapione della relativa servitù, in quanto la servitù di aria e di luce - che è negativa, risolvendosi nell'obbligo del proprietario del fondo contiguo di non operarne la soppressione - non è una servitù apparente, perché l'apparenza non consiste soltanto nella esistenza di segni visibili ed opere permanenti, ma esige che queste ultime, come mezzo necessario all'acquisto della servitù, siano indice non equivoco del peso imposto al fondo vicino in modo da far presumere che il proprietario di questo ne sia a conoscenza. Nè la circostanza che la luce sia irregolare è idonea a conferire alla indicata servitù il carattere di apparenza, non essendo possibile stabilire dalla irregolarità se il vicino la tolleri soltanto, riservandosi la facoltà di chiuderla nel modo stabilito dalla legge, ovvero la subisca come peso del fondo, quale attuazione del corrispondente diritto di servitù o manifestazione del possesso della medesima.
Ciò posto, anche tale motivo appare privo di pregio.
Con il quarto motivo (violazione e falsa applicazione degli artt. 903 e 904 c.c., nonché motivazione illogica in relazione all'art. 360, nn. 3 e 5 cpc) ed il quinto successivo mezzo (violazione e falsa applicazione dell'art. 904 c.c., nonché motivazione insufficiente, in relazione all'art. 360, nn. 3 e 5 cpc) si sollevano questioni afferenti non già (come con i primi tre motivi) alla normativa generale delle luci irregolari, bensì alla specifica tematica afferente alle aperture lucifere che si aprono tra un vano e l'altro di un medesimo edificio.
Con riferimento a tale specifico aspetto, va ricordato che la disposizione di cui all'art. 900 c.c. fa riferimento alle luci che si aprono su di un fondo aperto, in questo caso infatti può trovare applicazione logica la ratio che sottostà alla disciplina surricordata, e cioè ai requisiti di precarietà e tolleranza, che non possono trovare applicazione nell'ipotesi, quale quella del caso di specie in cui si ha una apertura lucifera tra un vano e l'altro di uno stesso edificio, stante che in tal caso si ha carenza totale ed in re ipsa dei requisiti suddetti, sicché nella specie non si applicano le norme di cui agli artt. 901 - 904 c.c. (cfr. Cass. 10.10.1970, n. 1934; 1.12.1997, n. 12125).
Da tanto consegue che è ipotizzabile, in casi siffatti e a favore di chi ne beneficia, la possibilità di acquisto della relativa servitù anche per usucapione o per destinazione del padre di famiglia (e non solo per titolo).
Va pertanto ribadita la differenza ontologica tra la luce che si apre su di un fondo aperto (per cui opera la ratio della mera tolleranza e della precarietà) e quella che concerne la luce che è aperta tra un vano e l'altro dello stesso edificio, in cui va evidenziato che quando trattasi di muro comune, l'apertura delle luci è subordinata al consenso del vicino (art. 903, 2^ c., c.c.); la permanenza dell'apertura nonostante il mancato consenso dell'avente diritto integra la ipotesi tipica dell'usucapione, consistente nell'aver subito un peso alla propria proprietà per un tempo occorrente alla costituzione della servitù.
Rimane quindi saldo il principio stabilito dalla ricordata sentenza n. 10285/96 delle Sezioni Unite di questa Corte, essendo diversa la fattispecie in esame da quella allora considerata e valutata. Il motivo scrutinato si ricollega a quello successivo, nella parte in cui si contesta che la costruzione effettuata (parete in gesso) non avesse lo scopo di chiudere la luce, ma quello di isolare dalla proprietà vicina un ambiente destinato ad abitazione. La motivazione è tautologica e soltanto apparente;
per vero non si coglie la differenza ontologica tra l'uno e l'altro scopo e conseguentemente l'argomentazione appare del tutto insufficiente ad escludere l'emulatività dell'atto del vicino.
Conseguentemente, vanno accolti il quarto ed il quinto motivo del ricorso e l'impugnata sentenza va cassata, con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Napoli, che provvederà anche sulle spese, adeguandosi al principio di diritto come sopra enunciato.

P.Q.M.

La Corte accoglie per quanto di ragione il quarto ed il quinto motivo del ricorso;
rigetta il primo, il secondo ed il terzo;
cassa e rinvia anche per le spese ad altra Sezione della Corte di appello di Napoli. Così deciso in Roma, il 25 gennaio 2001.
Depositato in Cancelleria il 4 giugno 2001