Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 22/05/2013
Dott. BONITO Francesco M. - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAPOZZI Raffaele - Consigliere - N. 718
Dott. MAZZEI Antonella - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CAPRIOGLIO Piera Maria S. - Consigliere - N. 41673/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE della REPUBBLICA presso la CORTE di APPELLO di TRIESTE;

avverso la sentenza del Giudice di pace di Udine, in data 13 giugno 2011, n. 328/2010;
nei confronti di:
PE OV, nato in [...] il [...];
Letti gli atti, la sentenza impugnata e il ricorso;

sentita la relazione svolta, nella pubblica udienza del 22 maggio 2013, dal consigliere Dott. Mazzei Antonella Patrizia;

udite le conclusioni Pubblico ministero presso questa Corte di cassazione, in persona del Sostituto procuratore generale, Dott. Iacoviello Francesco Mauro, il quale ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata;

rilevato che il difensore dell'imputato non è comparso. RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza pronunciata il 13 giugno 2011 il giudice di pace di Udine ha dichiarato non doversi procedere nei confronti di EL YU, cittadino ucraino, imputato del reato previsto dal D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 10 bis, perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.
Al EL era stato contestato di essersi trattenuto nel territorio dello Stato, dove era sorpreso in Udine, il 6 maggio 2010, privo di documenti e di titolo legittimante la sua presenza e permanenza in Italia.
Ad avviso del giudice, la fattispecie criminosa contestata si poneva in contrasto con gli obblighi nascenti per lo Stato italiano dalla Direttiva, in tema di rimpatri, 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 dicembre 2008, il cui termine di attuazione era scaduto il 24 dicembre 2010, poiché al EL, privo di permesso di soggiorno, non risultava che fosse stato concesso un termine per lasciare volontariamente l'Italia, di durata compresa tra i 7 e i 30 giorni, come previsto dall'art. 7 della suddetta direttiva;
ne' emergeva che lo stesso fosse stato informato della possibilità di richiedere il detto termine;
neppure erano state rappresentate circostanze idonee ad escludere, ai sensi della medesima direttiva, il rimpatrio volontario;
l'imputato, dunque, al momento del fatto, avrebbe potuto trovarsi nel lasso di tempo previsto per la partenza volontaria, sicché la sua condotta, non ponendosi in contrasto con le disposizioni di legge in materia di immigrazione, doveva ritenersi penalmente irrilevante.

2. Avverso la predetta sentenza ricorre per cassazione il Procuratore generale della Repubblica di Trieste, il quale deduce il vizio di erronea applicazione del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 10 bis, in relazione agli artt. 11 e 117 Cost. e alla Direttiva UÈ 2008/115/CE. Ad avviso del ricorrente, la contravvenzione prevista dalla norma interna non sarebbe in contrasto con le disposizioni della direttiva europea, poiché la prima mira a tutelare il legittimo interesse dello Stato al controllo e alla gestione dei flussi migratori e sanziona penalmente con l'ammenda due diverse condotte: la prima attiva e istantanea, consistente nel varcare illegalmente i confini nazionali, e la seconda a carattere permanente che si concretizza nel l'omettere di lasciare il territorio nazionale, pur non essendo l'interessato in possesso di un titolo che legittimi la sua permanenza nello Stato italiano.
Tale fattispecie criminosa è stata ritenuta costituzionalmente legittima con sentenza n. 250 del 2010 della Corte costituzionale, recentemente richiamata nell'ordinanza n. 32 del 2011 con la quale la stessa Corte ha dichiarato non fondata la riproposta questione di incostituzionalità del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 10 bis e successive modifiche.
Tale norma non sarebbe in contrasto con la Direttiva 2008/115/CÈ, cit, giacché l'art. 2 detta fonte sovranazionale riconosce ai singoli Stati membri la facoltà di non applicare la disciplina comunitaria ai cittadini di paesi terzi "sottoposti a rimpatrio come sanzione penale o come conseguenza di una sanzione penale, in conformità della legislazione nazionale", secondo quanto previsto dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 13, comma 4, lett. f), nel testo sostituito dal D.L. n. 89 del 2011, convertito nella L. n. 129 del 2011. La mancata previsione di un termine per la partenza volontaria nel caso di espulsione disposta a titolo di sanzione sostitutiva, a norma del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 16, non importa come conseguenza l'abolitio criminis erroneamente ritenuta nella sentenza impugnata, poiché incide solo sulle eventuali modalità della pena. Il ricorrente, pertanto, ha chiesto l'annullamento della sentenza impugnata con le conseguenze di legge.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.
I temi proposti nell'impugnazione del pubblico ministero, come sopra motivata, sono stati già oggetto di scrutinio nelle competenti sedi ed hanno avuto una soddisfacente risposta, condivisa da questa Corte, in senso conforme a quanto assunto dal ricorrente.
Va, innanzitutto, rilevato che il D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art.10 bis, (abbreviato in T.U. imm.), inserito dalla L. 15 luglio 2009, n. 94, art. 1, comma 16, lett. a), recante: "Disposizioni in materia di sicurezza pubblica", modificato dal D.L. 23 giugno 2011, n. 89, art. 3, comma 1, lett. b), convertito, con modificazioni, dalla L. 2 agosto 2011, n. 129, incrimina le condotte di ingresso e permanenza illegale dei cittadini non appartenenti all'Unione europea e degli apolidi, gli uni e gli altri indicati nel testo normativo come "stranieri" (v. art. 1, comma 1, T.U. imm.), sanzionando le medesime condotte con la pena dell'ammenda.
Tale norma ha superato il vaglio della compatibilità costituzionale:
il Giudice delle leggi, infatti, con sentenza n. 250 del 2010, ha precisato che la l'art. 10 bis T.U. imm. non punisce una condizione personale e sociale, quella cioè di straniero clandestino o comunque irregolare, ma uno specifico comportamento, costituito dal "fare ingresso" e dal "trattenersi" nel territorio dello Stato;
si tratta, dunque, di una condotta attiva istantanea (varcare illegalmente i confini nazionali) oppure di una condotta di carattere permanente e di natura omissiva (non lasciare il territorio nazionale pur non avendo titolo per il soggiorno legale in esso).
La rilevanza penale delle suddette condotte è correlata alla concreta lesione del bene giuridico tutelato, individuabile nell'interesse dello Stato al controllo e alla gestione dei flussi migratori, secondo un determinato assetto normativo, in vista di beni pubblici di sicuro rilievo costituzionale.
Per quel che attiene, poi, alla compatibilità della fattispecie penale di cui all'art. 10 bis T.U. imm. con la normativa sovranazionale e, in particolare, con la Direttiva 2006/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 16/12/2008, recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare (abbreviata in Direttiva rimpatri), va rilevato come di recente si sia pronunciata la Corte di giustizia che, con decisione del 6/12/2012, causa C-430/11, Md Sagor, ha risolto la domanda pregiudiziale proposta dal Tribunale di Rovigo, stabilendo che:
a) non contrasta con la Direttiva la previsione come reato dell'ingresso e soggiorno illegale sanzionato con la sola pena pecuniaria;

b) l'espulsione come sanzione sostitutiva di per sè non confligge con la disciplina dell'Unione, con valutazione, caso per caso, della ricorrenza di ipotesi derogatorie al termine da fissare per la partenza volontaria e, ove non ricorrenti, con la fissazione del detto termine;

c) la conversione, in caso di insolvibilità, della pena pecuniaria in permanenza domiciliare, ai sensi del D.Lgs. 28 agosto 2000, n.274, art. 55, comma 5, deve garantire che l'esecuzione di tale pena cessi a partire dal momento in cui sia possibile il trasferimento fisico dell'Interessato fuori dallo Stato membro.
In particolare, la Corte di Lussemburgo ha rilevato come le disposizioni della Direttiva rimpatri non impediscano ai legislatori nazionali di affidare ad una pronuncia giudiziaria di carattere penale la decisione impositiva dell'obbligo del rimpatrio, secondo quanto previsto dall'art. 3, n. 4, della medesima Direttiva, fatta salva l'esigenza che le persone siano rimpatriate in maniera umana e nel pieno rispetto dei loro diritti fondamentali e della loro dignità Considerando (2) della Direttiva dando la prevalenza al rimpatrio volontario rispetto a quello forzato con la fissazione di un periodo congrue¯ di durata compresa tra sette e trenta giorni per la partenza volontaria, da prorogare, ove necessario, tenendo conto delle circostanze specifiche del caso individuale, quali la durata del soggiorno, l'esistenza di bambini che frequentano la scuola e l'esistenza di altri legami familiari e sociali (art. 7, paragrafi 1 e 2, della Direttiva).
Fanno eccezione al principio del rimpatrio volontario Considerando (10), ib. i casi in cui sussiste rischio di fuga, quelli in cui la domanda di soggiorno regolare sia stata respinta in quanto manifestamente infondata o fraudolenta, i casi in cui la presenza dell'interessato nel territorio nazionale costituisca un pericolo per l'ordine pubblico, la sicurezza pubblica o la sicurezza nazionale (art. 7, paragrafo 4, ib.), fermo l'obbligo, ove debba farsi ricorso in ultima istanza a misure coercitive di allontanamento nei confronti dello straniero che opponga resistenza, che tali misure siano proporzionate e non eccedano un uso ragionevole della forza (art. 8, paragrafo 4, ib.).
In sintesi la disapplicazione della norma incriminatrice, di cui all'art. 10 bis T.U. imm. e successive modifiche, sarebbe giustificata nel caso di irrogazione della sanzione sostitutiva dell'espulsione, tuttora prevista dall'art. 16, comma 1, T.U. imm., senza la fissazione del termine per la partenza volontaria, ai sensi dell'art. 7, paragrafo 1, della Direttiva, salve le eccezioni di cui al paragrafo 4 dello stesso articolo, sopra richiamate, da valutare caso per caso;
nonché nell'Ipotesi di durata della permanenza domiciliare, in cui sia stata convertita la pena pecuniaria non eseguita per insolvibilità del condannato, eccedente il tempo in cui sia impossibile il trasferimento dello straniero irregolare fuori dallo Stato membro.
Si tratta di aspetti pertinenti al profilo sanzionatorio "eventuale" del fatto-reato che, nella sua struttura essenziale, non contrasta con la Direttiva dell'Unione europea in materia di rimpatri. Va, dunque, affermato che la mera previsione di una sanzione pecuniaria di natura penale per l'ingresso o il soggiorno illegale dello straniero nel territorio nazionale, non accompagnata da misure di rimpatrio forzato incompatibili con la normativa europea sopra richiamata, è rispettosa dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario, ai sensi dell'art. 117 Cost., comma 1, sicché illegittimamente il giudice di pace ha ritenuto che il fatto contestato nel presente giudizio non integrasse la fattispecie criminosa di cui all'art. 10 bis T.U. imm., per preteso contrasto con il diritto dell'Unione europea, postulando senza alcun fondamento probatorio che, al momento dell'accertamento del soggiorno illegale, l'imputato fosse stato già destinatario di un ordine di rimpatrio e che fosse pendente il termine previsto per la sua partenza volontaria.

2. Il ricorso del pubblico ministero deve essere pertanto accolto e, ai sensi dell'art. 623 c.p.p., comma 1, lett. d), la sentenza impugnata va annullata con rinvio, per nuovo giudizio, ad altro giudice di pace appartenente al medesimo ufficio (Sez. 1^, n. 36216 del 23/09/2010, dep. 11/10/2010, Ssahhl Moamed, Rv. 248279).

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al Giudice di pace di Udine.
Così deciso in Roma, il 22 maggio 2013.
Depositato in Cancelleria il 11 luglio 2013