Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MILEO Vincenzo - Presidente -
Dott. LUPI Fernando - Consigliere -
Dott. VIGOLO Luciano - Consigliere -
Dott. PICONE Pasquale - Consigliere -
Dott. DE MATTEIS Aldo - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
VA CR, AR ER, elettivamente domiciliati in ROMA VIA ROSA RAIMONDI GARIBALDI n. rappresentati e difesi dall'avvocato ALDO BIANCO, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
INAIL - ISTITUTO NAZIONALE PER L'ASSICURAZIONE

CONTRO

GLI INFORTUNI SUL LAVORO, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA IV NOVEMBRE 144, rappresentato e difeso dagli avvocati ANTONINO CATANIA, RITA RASPANTI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 11362/00 del Tribunale di MILANO, depositata il 17/10/00 - R.G.N. 986/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 25/03/03 dal Consigliere Dott. Aldo DE MATTEIS;

udito l'Avvocato RASPANTI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Marcello MATERA che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
L'ing. NI CE è deceduto mentre alla guida di un ciclomotore di proprietà del datore di lavoro si stava recando dalla sua abitazione al luogo di lavoro. Le sue eredi, AI IS, moglie, e AR TA, figlia, hanno chiesto al giudice del lavoro di Milano di condannare l'Inail a pagare la rendita ai superstiti, nel presupposto che l'infortunio fosse avvenuto in occasione di lavoro.
La domanda è stata respinta prima dal Pretore di Milano, con sentenza 30 aprile 1999 n. 994, e poi, in sede di appello, dal locale Tribunale, con sentenza 24 maggio/17 ottobre 2000 n. 11362. Il Tribunale ha confermato l'accertamento in fatto del primo giudice, secondo cui l'evento mortale è stato determinato dal comportamento dell'infortunato che non aveva rispettato il prescritto divieto di transito nell'imboccare la darsena del Naviglio Grande e pertanto, nell'incrociare con altra autovettura che pure transitava in divieto, fu costretto ad una repentina manovra che provocò il ribaltamento del motociclo e le lesioni in seguito alle quali il CE è deceduto.
Ciò posto in fatto, il Tribunale ha ritenuto in diritto che, indipendentemente dalla questione se l'uso del ciclomotore fosse necessitato, la violazione del codice della strada e delle regole di comune prudenza determina una presunzione di responsabilità a carico dell'infortunato che interrompe il nesso tra lavoro e infortunio.
Avverso tale sentenza hanno proposto ricorso per Cassazione le eredi, con unico motivo.
L'intimato Istituto si è costituito con controricorso, resistendo. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con unico articolato motivo le ricorrenti, deducendo violazione e falsa applicazione dell'art. 2 D.P.R. 30 giugno 1965, n. 1124, come modificato dal D.Lgs. 23 febbraio 2000, n. 38, 12 preleggi;
16, 29, 31 e 36 cost.; 113, 115 e 116 c.p.c; motivazione insufficiente e contraddittoria in ordine a punti decisivi della controversia (art. 360, n. 5 c.p.c.), censurano la sentenza impugnata sotto i seguenti profili.
In primo luogo contestano l'affermazione preliminare della sentenza impugnata che la colpa esclusiva del lavoratore interrompa il nesso causale tra infortunio ed evento, citando al riguardo Cass.

6.3.1996 n. 1750; contestano poi che la presunzione di responsabilità posta a base della decisione sia equivalente alla colpa esclusiva;

ricordano che dall'art. 64 t.u. 1124 si desume che solo il dolo dell'assicurato esclude l'indennizzabilità. L'unico limite ad essa sarebbe quindi costituito dal dolo e dal rischio elettivo, che nella specie non ricorre, perché l'incidente è avvenuto comunque per ragioni connesse con il rapporto di lavoro.
In secondo luogo contestano le circostanze di fatto dell'incidente, facendo rilevare che lo stesso è avvenuto nella darsena del Naviglio Grande, dove il divieto di circolazione è solo formale, in quanto disatteso dalla generalità dei cittadini, come risulta dai verbali di contravvenzione redatti dopo l'incidente, che hanno rilevato 170 auto in divieto di sosta, oltre quello dell'auto investitrice;
che l'Ing. CE non viaggiava contromano, ma sulla propria destra, e semmai l'auto investitrice viaggiava contromano. In terzo luogo censurano la sentenza impugnata per avere prescisso dall'accertamento del primo giudice secondo cui, dato l'orario ed il percorso, sicuramente il CE stava percorrendo il tragitto casa- lavoro, con il ciclomotore datoriale, per ragioni inerenti al lavoro, in quanto più spedito nel traffico cittadino. Il motivo, nelle sue varie articolazioni, non è fondato. Poste le circostanze di fatto esposte nei loro termini essenziali nella sentenza impugnata, e più analiticamente illustrate dalle ricorrenti, queste sostengono che l'infortunio in itinere del CE rientra nella copertura assicurativa perché il suo comportamento non fu connotato da dolo.
La tematica della rilevanza dell'elemento soggettivo nella causazione dell'infortunio sul lavoro è stata elaborata dalla giurisprudenza di questa Corte sulla base delle norme positive e della funzione dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro.
Dalle prime (in particolare artt. 11, 3 comma, 164 e 165 D.P.R. 30 giugno 1965, n. 1124) si desume che il dolo del lavoratore assicurato nella causazione dell'infortunio ne esclude l'indennizzabilità.
Per quanto riguarda lo stato soggettivo di colpa, mentre per l'art. 1900 cod. civ. l'assicuratore non risponde per i sinistri cagionati da colpa grave del contraente, dell'assicurato o del beneficiario, salvo patto contrario, l'art. 11, comma 3, t.u. 1124, cit., nello stabilire che l'INAIL può esercitare l'azione di regresso contro l'infortunato quando l'infortunio sia avvenuto per dolo del medesimo accertato con sentenza penale, pone una disciplina propria ed autonoma rispetto a quella civilistica, che escluderebbe, non menzionandola, a differenza del dolo, la rilevanza della colpa, nelle sue varie gradazioni, nella causazione dell'infortunio sul lavoro. Di qui la ripetuta affermazione di questa Corte che la colpa del lavoratore, anche esclusiva, nella causazione dell'infortunio sul lavoro non esclude la indennizzabilità di quest'ultimo (Cass.

6.3.1996 n. 1750, invocata dalle ricorrenti, cui adde Cass. 4-12-2001 n. 15312).
Questa affermazione si ricollega al fondamento dell'assicurazione obbligatoria, costituita dal rischio professionale, il quale postula che questa debba comprendere anche gli infortuni avvenuti per colpa del lavoratore infortunato. L'assicurazione obbligatoria è mirata infatti a coprire anche e soprattutto gli infortuni accidentali, quale portato in un certo senso naturale dell'attività produttiva. La colpa del lavoratore, consistente nell'effettuare l'operazione lavorativa con imprudenza (spesso conseguente all'acquisita familiarità con gli strumenti e le situazioni di lavoro), negligenza, imperizia, non incide perciò sulla tutela antinfortunistica, nel senso di escluderla od attenuarla (Cass. 27 maggio 1986 n. 3576). Viene ricondotta nell'ambito della colpa anche la consapevole inosservanza delle direttive datoriali per l'esecuzione del lavoro (Cass. 25 novembre 1975, n. 3950). Dalla specifica disciplina positiva sembra potersi desumere che nella nozione di colpa è compresa anche la colpa grave. Tale sarebbe quella di un lavoratore che lavori ad una macchina priva dei congegni di sicurezza (Cass. 9 settembre 1991, n. 9456). Tali acquisizioni vanno tuttavia interpretate nell'intero contesto dei principi enunciati da questa Corte. Vengono in rilievo in primo luogo le sentenze le quali, facendo riferimento all'elemento psicologico del lavoratore, affermano che il comportamento del lavoratore interrompe il nesso causale quando sia caratterizzato da esorbitanza, atipicità ed eccezionalità rispetto al procedimento lavorativo ed alle direttive ricevute, così da porsi come causa esclusiva dell'evento (Cass. 21.5.2002 n. 7454; Cass. 19.8.1996 n. 7636; Cass. 17.2.1999 n. 1331). In secondo luogo viene in considerazione l'elaborazione dottrinale e giurisprudenziale sul rischio elettivo, qualificato come una deviazione puramente arbitraria dalle normali modalità lavorative per finalità personali, che comporta rischi diversi da quelli inerenti alle normali modalità di esecuzione della prestazione (Cass. 18 agosto 1977 n. 3789; Cass. 24 luglio 1991 n. 8292; Cass. 17 novembre 1993 n. 11351, Cass. 3 febbraio 1995 n. 1269; Cass. 3 maggio 1995 n. 6088;
Cass. 1 settembre 1997 n. 8269). Nella giurisprudenza di legittimità più recente, esso viene configurato come l'unico limite che esclude la occasione di lavoro (Cass. 19-4-1999 n. 3885; Cass. 2-6-1999 n. 5419; Cass. 9-10-2000 n. 13447; Cass. 8-3-2001 n. 3363). Se ne deduce che l'elemento psicologico del lavoratore, anche solo colposo, nella causazione dell'infortunio, quando è particolarmente qualificato per la sua abnorme deviazione dalla corretta esecuzione del lavoro, può comportare un aggravamento del rischio tutelato talmente esorbitante dalle finalità di tutela, da escluderla. A tale conclusivo principio implicitamente e succintamente si ispira la sentenza impugnata, laddove parla di presunzione di responsabilità del lavoratore che ha violato il divieto di circolazione esistente nella Darsena. È opportuno precisare che la nozione di colpa, come sopra articolata e riassunta, è stata elaborata in tema di infortunio nell'attività lavorativa diretta. Vi sono elementi testuali per ritenere che nell'infortunio in itinere sia richiesto un maggior grado di responsabilità da parte del lavoratore.
La giurisprudenza di questa Corte (anche in tal punto recepita dalla successiva codificazione (art. 12 D.Lgs. 23 febbraio 2000, n. 38, secondo il criterio di conformazione ai principi giurisprudenziali in materia dettato dall'art. 55 lett. v) Legge delega 17 maggio 1999 n. 144 ritiene non indennizzabile l'infortunio in itinere in caso di deviazione dal percorso diretto (Cass.

1.2.2002 n. 1320, che ha confermato la sentenza di merito che aveva escluso l'indennizzabilità dell'infortunio, conseguente ad incidente stradale, occorso ad un lavoratore che, nel recarsi con il proprio autoveicolo dall'abitazione di residenza alla stazione ferroviaria per prendere il treno con destinazione la sede di lavoro, aveva scelto il percorso più lungo fra quelli possibili, senza dare giustificazione di tale scelta); nonché in caso di guida senza patente, o in stato di ebbrezza.
Poiché la deviazione, anche piccola, dal percorso diretto ha una carica di aggravamento del rischio di gran lunga inferiore a quella insita nell'atto abnorme, come definito ai fini del rischio elettivo, se ne deduce che anche le ipotesi della guida senza patente o in stato di ebbrezza hanno una valenza meramente esemplificativa delle violazioni suscettibili di aggravare il rischio del percorso.
Si deve conclusivamente dedurre che la nozione di colpa nell'infortunio in itinere è più rigorosa che nella attività lavorativa vera e propria, e tale diversa valutazione è giustificata dalla ragione di tutela di un'attività (percorso casa-lavoro) che ha con il lavoro un rapporto meno pregnante. Correlativamente, è più ampia la nozione di rischio elettivo, comprendendo comportamenti di per sè non abnormi, secondo il comune sentire, ma semplicemente contrari a norme di legge o di comune prudenza.
Pertanto la violazione di norme fondamentali del codice della strada può integrare il rischio elettivo che esclude il nesso causale tra attività protetta (percorso casa-lavoro) ed evento. Tale violazione va valutata nella sua gravita rispetto alla norma violata, e non all'eventuale comportamento illegale degli altri utenti della strada, come preteso d ricorrenti.
Trattasi, come avvertito da Cass.

4.12.2001 n. 15312 (che ha negato il rischio elettivo, e perciò tutelabile l'infortunio occorso per la inosservanza di un segnale di stop) di giudizio molto dipendente dalle circostanze di fatto.
Nella specie, non appare censurabile la sentenza impugnata la quale, uniformandosi ai principi sopra enunciati, ha ritenuto che la violazione del divieto di transito abbia aggravato il rischio fino al punto da escludere il nesso causale.
Il ricorso deve essere pertanto respinto, sulla base del principio di diritto che "nell'infortunio in itinere il rischio elettivo va valutato con maggior rigore che nell'attività lavorativa diretta, sicché la violazione di norme fondamentali del codice della strada può integrare, secondo la valutazione nella fattispecie concreta del giudice del merito, un aggravamento del rischio tutelato (percorso casa-lavoro) talmente esorbitante dalle finalità di tutela, da escluderla in radice.
Nulla per le spese, a norma dell'art. 152 d.a. c.p.c.

P.Q.M.

La Corte:
rigetta il ricorso. Nulla per le spese.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Lavoro, il 25 marzo 2003. Depositato in Cancelleria il 6 agosto 2003