Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ALTIERI Enrico - Presidente - del 06/02/2008
Dott. GRASSI Aldo - Consigliere - SENTENZA
Dott. MANCINI Franco - Consigliere - N. 00161
Dott. SENSINI Maria Silvia - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SARNO Giulio - Consigliere - N. 018379/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) CA ND, N. IL 04/03/1968;
avverso ORDINANZA del 12/02/2007 GIP TRIBUNALE di TIVOLI;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. MANCINI FRANCO;

sentite le conclusioni del P.G. Dr. PASSACANTANDO Guglielmo, che ha concluso per l'annullamento con rinvio.
FATTO E DIRITTO
Con ordinanza del 12.2.2007 pronunciata in camera di consiglio il GIP del tribunale di Tivoli ha respinto la richiesta di IA SA intesa ad ottenere l'annullamento o la revoca del decreto del PM con il quale era stata disposta la restituzione dell'immobile da lui abusivamente costruito all'amministrazione comunale di S. Gregorio in Sassola.
Spiega il tribunale nel suo provvedimento come sia irrilevante, contrariamente all'avviso del richiedente, che il decreto sia stato adottato quando non erano ancora trascorsi i previsti 90 giorni dalla constatazione della inottemperanza all'ordine di demolizione e ciò in quanto nel frattempo il termine era maturato ed aggiunge che è altrettanto ininfluente che sia stata presentata domanda di concessione del permesso di costruire in sanatoria. Ricorre personalmente il IA insistendo sul fatto che se non decorrono i 90 giorni di cui sopra non si verifica l'automatico passaggio dell'immobile al patrimonio del comune.
Censura quindi il contestato decreto del PM affermandone la illegittimità in quanto adottato pur avendo l'organo inquirente richiesto la declaratoria di estinzione dei reati oggetto del procedimento per intervenuta prescrizione e senza avere svolto le dovute indagini in ordine alla avvenuta presentazione della domanda di concessione in sanatoria.
Tanto premesso in fatto si osserva in diritto: il ricorso è fondato e merita di essere accolto.
Emerge dagli atti che il PM pur avendo richiesto la declaratoria di estinzione dei reati per intervenuta prescrizione dispose contestualmente il dissequestro dell'opera abusiva e la restituzione di essa alla amministrazione comunale.
Ebbene, manca nell'impugnato provvedimento adottato dal GIP in conformità a tale ultima richiesta del PM qualsivoglia riferimento alla procedura - e quindi al rispetto della stessa da parte della competente autorità comunale - prevista dalla legge perché possa dirsi avvenuto il passaggio dell'opera abusiva al patrimonio dell'ente.
Ci si riferisce a quanto disposto dalla L. n. 47 del 1985, art. 7, attualmente art. 39 del vigente testo unico dell'edilizia contenuto nel D.P.R. 380 del 2001. Prevede tale disposizione di legge (comma 2) che il sindaco, accertato l'abuso edilizio, ne ordini la demolizione. Il responsabile ha novanta giorni di tempo (comma 3) per la esecuzione dell'ordine, in mancanza della quale la res abusiva viene acquisita al patrimonio comunale. Perché ciò avvenga tuttavia occorre che l'avvenuto accertamento della inottemperanza nel termine predetto sia notificato al contravventore (comma 5) e solo con il compimento di tale formalità l'ente acquisisce il titolo "per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari".
All'esito, l'ente stesso potrà disporre la demolizione dell'opera abusiva oppure decidere con apposita delibera che essa debba essere conservata per "l'esistenza di prevalenti interessi pubblici" (cfr. ancora il comma 5 appena citato).
Ebbene di questa complessa, articolata procedura e della sua osservanza nella ordinanza del GIP non si trova traccia. Il provvedimento si limita infatti ad affermare per implicito la natura sostanzialmente ordinatoria del termine di 90 giorni messo a disposizione del contravventore per la esecuzione dell'ordine di demolire ma soprattutto omette ogni verifica circa il compimento da parte del Comune delle operazioni volte alla acquisizione del bene (notifica all'interessato della constatazione del suo inadempimento, verbale di immissione in possesso dell'immobile, trascrizione nei registri immobiliari).
Al riguardo l'unica annotazione che vi si rinviene è che "dalla stessa prospettazione difensiva appare evidente che l'amministrazione comunale ha avviato la procedura per l'acquisizione di diritto dell'immobile al suo patrimonio".
Ma è di tutta evidenza che ciò rappresenta una motivazione soltanto apparente della decisione del GIP - con la quale è stato individuato il soggetto destinatario della restituzione dell'immobile - che si pone dunque in contrasto con la prescrizione contenuta nell'art. 125 c.p.p., comma 3, impositiva, pena la nullità del provvedimento del giudice, dell'obbligo di motivazione di sentenze, ordinanze e in taluni casi anche dei decreti.
In altre parole, la decisione stessa non argomenta in punto di già avvenuta acquisizione da parte dell'amministrazione comunale della titolarità sul manufatto abusivo.
Oltre a ciò l'impugnato provvedimento presenta un altro profilo di nullità atteso che il giudice del merito ha omesso di considerare i potenziali effetti favorevoli per l'odierno ricorrente della avvenuta presentazione da parte sua della istanza di rilascio in sanatoria del permesso di costruire, anzi, per meglio dire, ha deciso che di essi si dovesse in futuro occupare la stessa amministrazione comunale. La valutazione di essi per contro doveva essere fatta proprio in quella sede giurisdizionale.
In tal senso è l'orientamento consolidato - dal quale questo Collegio non ha ragione di discostarsi - proprio di questa Corte Suprema quale emerge ad esempio da Sez. 3, n. 38997 e 42978 del 2007, Rv 237815 e, rispettivamente, 238145 nelle quali sentenze si afferma la regola della permanente revocabilità dell'ordine di demolizione - addirittura anche dopo il passaggio in giudicato della sentenza con la quale eventualmente l'ordine stesso sia stato impartito - in presenza di atti amministrativi incompatabili con la sua esecuzione (fra i quali deve annoverarsi in primis il permesso in sanatoria) ed il conseguente obbligo del giudice di merito di revocare o sospendere in simili casi l'ordine salvo che l'atto amministrativo incompatibile "sia lontano nel tempo o addirittura non prevedibile quanto alla sua emanazione".
Nel caso di specie manca nell'impugnato provvedimento una qualsiasi valutazione di questo tipo in relazione alla istanza di sanatoria avanzata dal ricorrente.
Anche sul punto dunque nella ordinanza del GIP si ravvisa - come è già avvenuto a proposito dell'altro profilo di nullità in precedenza illustrato - non un mero vizio motivazionale - ai sensi dell'art. 325 c.p.p., comma 1, non deducibile come motivo di ricorso per Cassazione - bensì la mancanza sostanziale del necessario apparato argomentativo, integrante come già rilevato una vera e propria violazione di legge. Consegue alla accertata fondatezza del ricorso l'annullamento della impugnata ordinanza con rinvio al giudice a quo che, sulla base delle osservazioni sopra formulate e fermo restando il potere-dovere del PM quale organo della esecuzione di vigilare sulla esecuzione del provvedimento di dissequestro a suo tempo adottato, dovrà indicare gli elementi sulla base dei quali l'amministrazione comunale di che trattasi deve eventualmente considerarsi già titolare della res abusiva e quindi legittima destinataria della restituzione di essa ed altresì spiegare le ragioni per le quali la istanza di sanatoria già presentata non sia idonea a produrre l'effetto della sospensione della procedura di demolizione.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Tivoli. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 6 febbraio 2008. Depositato in Cancelleria il 20 giugno 2008