1094 1-1 7 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE Composta da RA Ippolito -- Presidente- Sent. Sez. N. 430 Andrea Tronci C.C. 15/2/2017 R.G.N. 49446/2016 Massimo Ricciarelli Emilia Anna Giordano - Relatore - Fabrizio D'Arcangelo ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da TA AD OU, n. il 25/4/1990 a Brescia avverso l'ordinanza del 2/11/2016 del Tribunale di Brescia visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Emilia Anna Giordano udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Paolo Canevelli che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio dell'ordinanza limitatamente alle esigenze cautelari. RITENUTO IN FATTO 1. Con l'ordinanza indicata in epigrafe il Tribunale di Brescia ha respinto la richiesta di riesame proposta avvero l'ordinanza di applicazione della misura della custodia cautelare in carcere a carico di AD OU TA per i reati di cui all'art. 73, comma 1, d.P.R. 309/1990 e 648 cod. pen., accertati il 20 settembre 2016 quando, all'esito di una perquisizione venivano rinvenuti, presso l'abitazione dell'indagato, n. 144 fiale da ml. 1 e n. 96 flaconi da ml. 10, contenenti principio attivo nandrolone, pari a 342 gr. di principio attivo, accertato all'esito A s del narcotest e indicato sulle confezioni contenenti i medicinali nonché altri farmaci dopanti, confezionati irregolarmente, venduti senza autorizzazione, ovvero acquisiti senza prescrizione medica, la cui detenzione è oggetto di contestazione in relazione al reato di ricettazione.

2. Con ricorso sottoscritto personalmente e limitato alla ritenuta sussistenza del reato di cui all'art. 73, comma 1, d.P.R. 309/1990, l'indagato denuncia la manifesta illogicità e la mancanza di motivazione dell'ordinanza impugnata e vizio di violazione di legge per la mancata sussunzione della condotta nella fattispecie attenuata di cui all'art. 73, comma 5 d.P.R. 309/1990. Rileva che il Tribunale non ha tenuto in considerazione le risultanze della consulenza tecnica di parte nella quale veniva evidenziato che il prodotto in sequestro non è costituito da nandrolone puro bensì da nandrolone decaonato (cioè esterificato), contenuto all'interno di un formulato da assumersi tal quale. In conseguenza di questo errore il Tribunale ha individuato in gr. 342 il principio puro di sostanza stupefacente (con una operazione di moltiplicazione della concentrazione per il volume) laddove, per calcolare l'entità dei medicinali si deve fare riferimento al numero dei confezionamenti in ragione della posologia farmaceutica che ne prevede l'impiego per un ciclo individuale di un anno, per le fiale, e per un ciclo individuale di due anni per quanto riguarda i flaconcini. Ne consegue che, lungi dal poter essere oggetto di commercio su vasta scala per essere utilizzati da un significativo numero di consumatori, i medicinali rinvenuti sono compatibili con il lungo ciclo di assunzione di un solo culturista. Ai fini della valutazione delle modalità e circostanze dell'azione, inoltre, l'ordinanza impugnata non ha tenuto in considerazione le ulteriori indicazioni emergenti dalla consulenza alla stregua delle quali la sostanza che si presentava debitamente confezionata, integra, sigillata e con la indicazione della casa produttrice- non è stata reperita mediante il ricorso a circuiti clandestini e illeciti ma acquistata attraverso operazioni di e-commerce poiché il farmaco in questione è oggetto di libera vendita in alcuni Paesi UE. Infine il Tribunale ha apprezzato ai fini della configurabilità del più grave reato di cui al comma 1 dell'art. 73 d.P.R. 309/1990; la detenzione cumulativa dei farmaci di cui al capo B) - oggetto di contestazione in relazione al reato di ricettazione e il possesso di una somma di denaro, trascurando di esaminare le circostanze addotte a giustificazione dal ricorrente. Dal diverso inquadramento giuridico della fattispecie concreta, consegue, ad avviso del ricorrente, la possibilità di applicazione di una misura cautelare diversa da quella della custodia cautelare in carcere disposta a suo carico tenuto conto della incensuratezza e della mancanza di prova di contatti con circuiti dediti allo spaccio. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso, così come formulato, non è inammissibile per mancanza di interesse, concreto e attuale all'impugnazione. Premesso, in vero, che anche nell'ambito del giudizio de libertate il giudice per le indagini preliminari, in sede di applicazione della misura cautelare, nonché il 2 各 giudice del riesame o dell'appello sono legittimati a modificare la definizione giuridica data dal pubblico ministero al fatto addebitato, fermo restando quest'ultimo inteso come accadimento della realtà e che la eventuale correzione del nomen juris non può produrre effetti oltre al procedimento incidentale in corso, rileva il Collegio che è ravvisabile la sussistenza di un interesse dell'indagato alla diversa qualificazione giuridica allorquando da questa consegua la impossibilità di emettere il titolo della custodia cautelare in carcere, ai sensi dell'art. 280 cod. proc. pen. in relazione alla sanzione edittale prevista dalla fattispecie incriminatrice alla quale, in ipotesi, viene ricondotto il fatto. E, nel caso in esame, la sanzione prevista dall'art. 73, comma 5, d.P.R. 309/1990, configurato, come noto, quale titolo autonomo di reato, e pari ad anni quattro di reclusione, non consente affatto la spedizione della misura cautelare in carcere. Né rileva, a tal fine, che la misura applicata sia consentita per l'ulteriore reato di ricettazione, titolo che non costituisce oggetto di impugnazione, alla luce della complessiva valutazione delle esigenze cautelari compiuta nell'ordinanza impugnata, e conseguente giudizio di adeguatezza e proporzionalità della misura adottata, individuate in relazione non solo alla personalità dell'indagato ed alle condotte quali dati fattuali, ma anche al loro concreto trattamento sanzionatorio.

3. Il ricorso è, comunque, infondato.

4. E', in vero, corretta la decisione del Tribunale, secondo la quale la detenzione delle fiale e flaconcini di nandrolone è sussumibile nella condotta illecita di cui all'art. 73, d.P.R. 308/1990, conclusione in linea con la giurisprudenza di legittimità che ha precisato come le modifiche normative apportate dal d.l. 20 marzo 2014, n. 36, convertito dalla legge 16 maggio 2014, n. 79, non determinano l'irrilevanza penale delle condotte di detenzione e cessione di medicinali di cui alla tabella V allegata al d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, a condizione che tali preparati contengano uno dei principi attivi di cui alle tabelle da I a IV allegate al T.U. sugli stupefacenti, per i quali vi è espresso richiamo della disposizione penale di cui all'art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 (Sez. U, n. 29316 del 26/02/2015, De Costanzo, Rv. 26426601): e nella Sezione A della Tabella V (medicinali) compare il nandrolone, indicato altresì nella Tabella I attualmente vigente.

5. Manifestamente infondato è il rilievo secondo il quale il Tribunale non ha tenuto in conto la consulenza di parte nella quale veniva allegata non già la sussumibilità della condotta nella fattispecie di cui al comma 5 dell'art. 73 d.P.R. 309/1990 - come si sostiene nel ricorso " bensì la sussumibilità della detenzione dei medicinali in sequestro nella fattispecie di cui al comma 4 dell'art. 73 d.P.R. cit., configurabilità che il Tribunale ha escluso alla stregua del richiamato orientamento della sentenza a Sezioni Unite, che, pur evidenziando la incoerenza della disciplina legislativa, ha dato chiaramente atto della intervenuta abolizione, per effetto della dichiarazione di incostituzionalità ex sentenza n. 32 del 2014 della Corte Costituzionale, del 3 а comma 4 dell'art. 73 d.P.R. 309/1990 introdotto dall'art.

4-bis, comma 1, lett. f) d.l. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito, con modificazioni, nella legge n. 49 del 21 febbraio 2006. 6. A fondamento della esclusione della configurabilità della fattispecie di cui al comma 5 dell'art. 73 d.P.R. 309/1990, il Tribunale ha evidenziato sia il dato quantitativo di principio attivo (cioè gr. 342) che il numero di medicinali illegalmente detenuti per la vendita a terzi, richiamo, come evincibile dal tenore letterale del richiamato provvedimento, nel quale non appare affatto ravvisabile, secondo la prospettazione del ricorrente, un riferimento cumulativo a tutti i farmaci oggetto di detenzione illegale e, cioè anche quelli oggetto di contestazione al capo B)- ma proprio al numero di fiale e flaconcini contenenti nandrolone. Le conclusioni alle quali è pervenuto il Tribunale, ad avviso del Collegio, non appaiono, censurabili sotto il profilo della correttezza logica, e si fondano su un apprezzamento di fatto la quantità di principio attivo dei preparati;
numero di medicinali non qualificabile in termini di manifesta illogicità, tenuto conto che le deduzioni difensive sul punto dell'impiego dei medicinali rinviano all'assunzione autorizzata e, quindi, medicalmente assistita, dei medicinali, evenienza che non ricorre nel caso in esame. D'altronde, in tema di sindacato del vizio di motivazione, il compito del giudice di legittimità non è quello di sovrapporre la propria valutazione del fatto a quella compiuta dai giudici di merito, bensì di stabilire se, come nel caso in disamina, questi ultimi abbiano esaminato tutti gli elementi a loro disposizione, se abbiano fornito una corretta interpretazione di essi, dando esaustiva e convincente risposta alle deduzioni delle parti, e se abbiano esattamente applicato le regole della logica nello sviluppo delle argomentazioni che hanno giustificato la scelta di determinate conclusioni a preferenza di altre (S. U., n. 930 del 13/12/95, Clarke, Rv. 203428).

7. Né a sorte diversa, per la aspecificità del motivo, si prestano le argomentazioni difensive sulla adeguatezza della disposta misura, incentrate sulla qualificazione giuridica del fatto, sullo stato di incensuratezza del ricorrente e sulla possibilità di acquisto dei medicinali contenenti nandrolone attraverso operazioni di e-commerce con Paesi nei quali i prodotti sono oggetto di libera vendita acquisto, peraltro indimostrato-, circostanze che avrebbero reso contenibili le esigenze di prevenzione con la misura degli arresti domiciliari, anche con braccialetto elettronico. Le argomentazioni difensive omettono, invero, il confronto critico con la motivazione del provvedimento impugnato che, nonostante l'improprio riferimento al breve periodo di esecuzione della misura ai fini deterrenti, ha evidenziato l'esorbitante numero dei medicinali di provenienza delittuosa detenuti dal ricorrente, questa volta e con opportuno riferimento anche a quelli di illecita provenienza oggetto del reato di ricettazione;
la predisposizione di un locale per lo stoccaggio della merce nell'abitazione di residenza e la disponibilità, non giustificata di una somma di denaro, per dedurre l'inserimento del ricorrente in un circuito criminale per l'approvvigionamento e smercio dei farmaci e lo svolgimento con 5 s modalità professionali dell'attività illecita, fornendo, dunque, specifica indicazione delle ragioni per le quali la misura meno afflittiva è inidonea alla realizzazione della finalità cautelare.

7. Consegue al rigetto del ricorso la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. A cura della cancelleria segue la comunicazione ex art. 94, comma 1-ter, disp. att. cod. proc. pen..

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94, comma - 1/ter, disp. att. cod. proc. pen.. Cosi deciso il 15 febbraio 2017 Il Consigliere estensore Il Presidente Francesco Ippolite Emilia Anna Giordano DEPOSITATO IN CANCELLERIA] - 6 MAR 2017 IL FUNZIONA UDIZIARIO M E R P Flera Esposito 4 ہ ی ں