Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. TERESI Alfredo - Presidente - del 28/05/2013
Dott. FRANCO Amedeo - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. MARINI Luigi - Consigliere - N. 1663
Dott. ORILIA Lorenzo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GRAZIOSI Chiara - Consigliere - N. 3607/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NI SI, nata a [...] il [...], e da NI MA, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza emessa il 25 settembre 2012 dalla corte d'appello di Roma;

udita nella pubblica udienza del 28 maggio 2013 la relazione fatta dal Consigliere Amedeo Franco;

udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MAZZOTTA Gabriele, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;

udito il difensore avv. Giovambattista Maggiorelli. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con la sentenza in epigrafe la corte d'appello di Roma confermò la sentenza emessa il 17.11.2011 dal giudice del tribunale di Civitaveccia che aveva dichiarato NI SI e NI MA colpevoli del reato di cui al D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 44, lett. c), in relazione agli interventi edilizi consistenti nella collocazione di una casa prefabbricata e nella realizzazione del piancito di cemento, e l'aveva condannata alla pena di mesi 3 di arresto ed Euro 9.000,00 di ammenda, con l'ordine di demolizione e la sospensione condizionale della pena, mentre aveva dichiarato estinto il reato per sopravvenuta sanatoria in relazione agli altri interventi contestati.
Gli imputati, a mezzo dell'avv. Cesare Valvo e dell'avv. Giovambattista Maggiorelli propongono ricorso per cassazione deducendo:
1) omessa motivazione sulla eccezione di nullità del decreto di citazione a giudizio nei confronti di NI SI anche per mancato rispetto del termine di 60 giorni di cui all'art. 552 c.p.c., comma 3, in quanto la notifica avvenne il 9 giugno 2010 per l'udienza del 17.9.2010. Si tratta di nullità a regime intermedio e quindi tempestivamente eccepita.
2) erronea applicazione dell'art. 468 c.p.p., e manifesta illogicità della motivazione in ordine alla ritenuta utilizzabilità delle testimonianze rese dai testi del PM sebbene questi avesse depositato le liste testimoniali oltre il termine di sette giorni liberi prima dell'udienza. Rilevano altresì che il giudice non aveva emesso alcuna ordinanza ai sensi dell'art. 507 c.p.p., con indicazione della presenza dei presupposti di legge, ne' aveva offerto alle parti di interloquire sul punto. In realtà il giudice non aveva mai stabilito di ammettere le testimonianze tardivamente indicate dal PM. 3) manifesta illogicità della motivazione in ordine alla mancata richiesta di assoluzione di NI MA per non aver commesso il fatto.
4) manifesta illogicità della motivazione in ordine alla mancata assoluzione degli imputati per insussistenza del reato contestato, in presenza di un provvedimento autorizzatorio della PA. MOTIVI DELLA DECISIONE
Il primo motivo è inammissibile in quanto consiste in una censura nuova non dedotta con l'atto di appello, e che non può quindi essere proposta per la prima volta in questa sede di legittimità. Del resto non è stato nemmeno allegato che la nullità fosse stata dedotta in precedenza.
È invece fondato il secondo motivo. Risulta infatti che il PM depositò la lista testi il 29 luglio 2010 per l'udienza del 17 settembre 2010, di modo che, tenuto conto della sospensione feriale dei termini, la lista non risulta essere stata depositata oltre il termine di sette giorni liberi prima dell'udienza.
La corte d'appello ha respinto l'eccezione proposta sul punto dalla difesa riconoscendone implicitamente la tempestività ma ritenendola infondata per il motivo che "in ordine alla tardività della presentazione della lista dei testi del PM, sembra appena il caso di ricordare che - come al riguardo sancito dalla Suprema Corte - l'ammissione di prove testimoniali tardivamente indicate non è causa di nullità della relativa ordinanza, posto che rientra tra i poteri del giudice assumere le prove anche d'ufficio, con la conseguenza che la prova tardivamente indicata ed espletata deve ritenersi ammessa d'ufficio".
Si tratta di un assunto chiaramente erroneo che contrasta con le prescrizioni normative e con la recente concorde giurisprudenza di questa Corte sul punto (v. Sez. 2^, 15.11.2005, n. 44272, Colligiani, m. 233130; Sez. 6^, 2.11.2004, n. 683/2005, Taurino, m. 230653). In particolare, la prima delle richiamate decisioni, ha osservato che "la sospensione dei termini per il periodo feriale si applica anche a quello per il deposito della lista testimoniale in quanto tale termine, ai fini della sospensione, non si sottrae alla disciplina generale di cui alla L. n. 742 del 1969, e successive modificazioni, ma segue quella prevista per il processo nel quale viene depositata la lista: se il processo rientra tra quelli che non vengono trattati nel periodo feriale anche il termine per il deposito della lista si deve ritenere sospeso". Nella specie, poi, all'udienza del 17 settembre 2010 il processo non è stato rinviato preliminarmente, ma si è aperto il dibattimento con l'ammissione dei testimoni indicati tardivamente dal Pubblico Ministero, tanto che l'udienza è stata rinviata a causa dell'assenza dei testi stessi. Non è quindi applicabile nel caso in esame il principio secondo cui, nell'ipotesi di non intervenuta apertura del dibattimento alla prima udienza, va riconosciuta a quella successiva la natura di prima udienza dibattimentale ai fini degli adempimenti disciplinati dall'art. 468 c.p.p. (Cass. 18 aprile del 1997, Basciu).
In conclusione, nella specie, poiché la lista è stata depositata dal PM il 29 luglio 2010, non risulta rispettato il termine di sette giorni liberi prima dell'udienza.
Ora, secondo il codice di rito, la formazione della prova in dibattimento è rimessa al potere di indicazione e di richiesta delle parti, ed è soggetta a precise e rigorose regole per assicurare, nella tutela del contraddittorio e dei diritti della difesa, a ciascuna parte, e in modo particolare all'imputato, la possibilità di conoscere, prima del dibattimento, le prove che l'altra parte vorrà fare acquisire, onde preparare la propria linea di difesa ed eventualmente chiedere prova contraria. A norma dell'art. 468 c.p.p., le parti devono presentare le liste dei testimoni, periti e consulenti nonché delle persone indicate nell'art. 210 c.p.p., almeno sette giorni prima della data fissata per il dibattimento. La prova tardivamente richiesta dal PM doveva pertanto essere dichiarata inammissibile a norma dell'art. 468 c.p.p.. Invero, una volta decorso il termine di sette giorni liberi, la prova non oggetto di rituale deduzione poteva essere introdotta nel giudizio o nella forma subordinata della "prova contraria" o ex officio ai sensi dell'art.507 c.p.p.. Secondo la sentenza dianzi indicata, "la possibilità di recuperare successivamente prove non dedotte tempestivamente deve costituire un rimedio estremo da utilizzare quando siano in gioco i valori finalistici del processo. La tardiva deduzione determina l'inammissibilità della prova rilevabile d'ufficio ed insanabile e ciò perché non sono consentite prove a sorpresa (salvo il disposto dell'art. 493 c.p.p., comma 2) avendo ciascuna parte il diritto di conoscere tempestivamente i fatti che la controparte intende provare. La testimonianza ammessa nonostante l'opposizione della controparte è inutilizzabile trattandosi di prova inammissibile per espressa disposizione legislativa. La sanzione dell'inutilizzabilità è stata già affermata da questa stessa sezione, con la decisione n. 6298 del 1992, salvo il potere sostitutivo del giudice ex art. 507 c.p.p., che nella fattispecie non risulta esercitato" (Sez. 3^, 15.11.2005, n. 44272, Colligiani, cit.). Anche nel caso in esame, il giudice non ha mai provveduto ad emanare una ordinanza ex art. 507 c.p.p., per assumere d'ufficio la prova tardivamente richiesta, ne' potrebbe ritenersi che vi sia stata una ordinanza implicita, dal momento che la stessa avrebbe dovuto essere congruamente ed adeguatamente motivata sulla sussistenza dei presupposti di legge e di valide ragioni per emanarla, consentendo alle parti di interloquire sul punto. Il giudice di primo grado, quindi, non si è avvalso, all'esito del dibattimento, del potere sussidiario di cui all'art. 507 c.p.p., il quale peraltro, secondo la giurisprudenza di legittimità, può essere solo integrativo e sussidiario e non mai del tutto sostitutivo dei poteri delle parti (Sez. 1^, 8 giugno 2000, Fiderno). Sempre la sentenza prima ricordata, ha anche esattamente osservato come non possa essere condivisa la contraria opinione espressa dalla risalente decisione della Sez. 1^, 18.3.1993, Radisi, secondo la quale la tardiva presentazione della lista non produce alcuna inutilizzabilità della prova relativa, qualora l'escussione del teste abbia comunque avuto luogo, mancando nella fattispecie un esplicito divieto d'inutilizzabilità. Ed "invero l'art. 191 c.p.p., comma 1, stabilisce che le prove acquisite in violazione dei divieti previsti dalla legge non possono essere utilizzabile. L'inutilizzabilità si ricollega ad un qualsiasi divieto espresso in forma diretta o anche indiretta. La prova che non può essere ammessa è anche inutilizzabile. Affermare il contrario significherebbe svuotare di contenuto la sanzione dell'inammissibilità" (Sez. 3^, 15.11.2005, n. 44272, Colligiani, cit.). La violazione di legge comporta l'annullamento della sentenza impugnata perché l'accertamento della responsabilità risulta fondato su elementi di prova inutilizzabili, perché introdotti nonostante la decadenza del Pubblico ministero dalla richiesta di ammissione. L'annullamento va disposto con rinvio ad altra sezione della corte di appello di Roma, chiamata a verificare, in primo luogo se sussistano mezzi di prova utilizzabili perché non colpiti dalla decadenza comminata dall'art. 468 c.p.p., e quale sia la loro valenza probatoria.
In ogni caso, "fermo il principio in base al quale il potere del giudice di disporre anche d'ufficio l'assunzione di nuovi mezzi di prova previsto dall'art. 507 c.p.p., può essere esercitato anche con riferimento a quelle prove che le parti avrebbero potuto richiedere e non hanno richiesto o dalle quali siano decadute (Sez. un., 6 novembre 1992, Martin), e che tale norma ha natura sostanziale, in quanto diretta alla ricerca della verità, indipendentemente dalle vicende processuali che determinano la decadenza della parte al diritto alla prova (Sez. 1^, 13 febbraio 1997, Massaria), il giudice del rinvio si uniformerà all'ulteriore principio di diritto in base al quale il giudice di appello, che in sede di rinvio proceda alla rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale, ha il potere di disporre d'ufficio, ai sensi dell'art. 507 c.p.p., l'ammissione di prove nuove, atteso che l'art. 627, comma 2, non costituisce norma derogatoria rispetto a quella, ordinaria di cui all'art. 603 c.p.p., comma 3, riguardante la rinnovazione ufficiosa dell'istruttoria dibattimentale propria del giudizio di appello (Sez. 6^, 14 febbraio 2001, Enea)" (così Sez. 6^, 2.11.2004, n. 683/2005, Taurino, cit.). Gli ulteriori motivi di ricorso restano assorbiti.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della corte d'appello di Roma per nuovo esame.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte Suprema di Cassazione, il 28 maggio 2013. Depositato in Cancelleria il 1 luglio 2013