Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. BARDOVAGNI Paolo - Presidente - del 04/04/2013
Dott. ROMBOLÀ Marcello - Consigliere - SENTENZA
Dott. BONITO Francesco M - rel. Consigliere - N. 1179
Dott. LA POSTA Lucia - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BONI Monica - Consigliere - N. 36288/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
EN HL IE N. IL 29/12/1984;
avverso l'ordinanza n. 488/2012 TRIB. SORVEGLIANZA di ANCONA, del 13/06/2012;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. FRANCESCO MARIA SILVIO BONITO;

lette le conclusioni del PG, il quale ha chiesto il rigetto del ricorso.
La Corte:
RITENUTO IN FATTO E CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Con ordinanza del 13 giugno 2012 il Tribunale di sorveglianza di Ancona rigettava l'impugnazione proposta da BE LO ED avverso il decreto di espulsione disposta nei suoi confronti con provvedimento in data 6 marzo 2012 del Magistrato di sorveglianza di Macerata, D.Lgs. n. 286 del 1998, ex art. 16, comma 5 espulsione disposta quale sanzione alternativa alla pena da espiare. A tal fine il tribunale precisava che l'espulso è di nazionalità tunisina con permesso di soggiorno scaduto, che è stato compiutamente identificato, che la pena residua da espiare è inferiore ad anni due e che, infine, la condanna in espiazione non riguarda alcuno dei delitti previsti dall'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a), di guisa che apparivano ricorrenti tutte le condizioni di legge di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 16, comma 5 a sostegno del provvedimento impugnato.

2. Avverso detto provvedimento ricorre per cassazione l'interessato, con l'assistenza del difensore di fiducia, deducendo violazione di legge.
Denuncia in particolare la difesa ricorrente: l'espulsione è stata decretata in presenza di un presupposto non previsto dalla legge, il rigetto della domanda di rinnovo del permesso di soggiorno, laddove il D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 13, comma 2, lett. b) prevede la ricorrenza di tre diverse condizioni: che il permesso di soggiorno sia stato revocato o annullato o revocato ovvero che sia scaduto da più di 60 giorni e non sia stato chiesto il rinnovo. Nel caso in esame, viceversa, il ricorrente ha chiesto in termini il rinnovo del permesso di soggiorno e la sua richiesta è stata rigettata, ipotesi questa non annoverata tra i presupposti dell'espulsione. Questa, pertanto era stata decretata in forza di interpretazione estensiva in malam partem richiamando un presupposto non previsto dalla legge come il rigetto della domanda di rinnovo del permesso di soggiorno e senza che dal giudice fosse stata valutata in concreto la legittimità del rigetto medesimo.

3. Con motivata requisitoria scritta il PG in sede concludeva per il rigetto del ricorso.

4. Il ricorso è fondato.
Appare infatti corretto e decisivo il rilievo difensivo per cui non può annoverarsi tra i presupposti dell'espulsione (con interpretazione in malam partem) la situazione (che non figura tra quelle tassativamente previste dalla norma) di chi, avendo chiesto il rinnovo del permesso di soggiorno scaduto, se lo sia visto rifiutare. Tanto in forza della corretta lettura del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 16, comma 5 che a tal fine rimanda alle situazioni indicate dall'art. 13, comma 2 stessa legge (in tal senso da ultimo Cass., sez. 1^, 1.7.2010, n. 24813). La giurisprudenza di legittimità è stata costante in tal senso in tema di reato D.Lgs. n. 286 del 1998, ex art. 14, comma 5 ter (che, ante riforma L. n. 94 del 2009, aveva i medesimi presupposti di quelli oggi trattati, dove peraltro anche quella dell'art. 16, comma 5 è norma sostanziale, vertendo in materia di pena, e il disposto dell'art. 13, comma 2, che richiama, essendo comunque rimasto invariato). E allora si veda, ad esempio, Cass., sez. 1^, sent. n. 1479 del 18/12/07, rv. 238818, PG c/o Khouma: "Non integra il reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter la condotta dello straniero che si sia trattenuto in Italia successivamente all'ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato entro cinque giorni emesso a seguito di rifiuto del rinnovo del permesso di soggiorno". (In motivazione, la S.C. ha escluso che il provvedimento di rifiuto del rinnovo del permesso di soggiorno possa essere equiparato a quello di revoca o di annullamento del medesimo, in quanto tale interpretazione sarebbe espressione di applicazione analogica e non puramente estensiva del precetto penale di cui alla menzionata disposizione). E ciò perché sarebbe irragionevole inserire tra le più gravi fattispecie delittuose (sempre in tema di reato D.Lgs. n. 286 del 1998, ex art. 14, comma 5 ter) il caso, di rilievo minore rispetto agli interessi tutelati dalla normativa sull'immigrazione, in cui lo straniero si è attivato con la richiesta di rinnovo del permesso di soggiorno, anche se non accolta (Cass., sez. 1^, sent. n. 244 del 7/12/07, rv. 238817, PG c/o Raqi). L'ordinanza impugnata va quindi annullata senza rinvio.

P.Q.M.

La Corte annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e quella del Magistrato di Sorveglianza di Macerata del 6.3.2012. Così deciso in Roma, il 4 aprile 2013.
Depositato in Cancelleria il 9 maggio 2013