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REPUBBLICA ITALIANA
3 1 168 /09 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Quinta Sezione penale
Pubblica Udienza del 20 maggio 2009
composta dagli Ill.mi Signori:
Dr. Giangiulio Ambrosini Presidente
Dr. Arturo Carrozza Consigliere N. Registro Generale
3451/09
Seit n. 4098 Dr. Gian Giacomo Sandrelli "
66 Dr. Paolo Antonio Bruno
D.ssa Maria Vessichelli 66
ha pronunciato la seguente Sentenza nel ricorso presentato da CO AL, nato il [...], avverso la Sentenza del 15.1.2008 resa dalla Corte d'Appello di Milano
sentita la Relazione svolta dal Cons. Gian Giacomo Sandrelli sentita la Requisitoria del Procuratore Generale nella persona del Cons. Vito D'Ambrosio che ha concluso per il rigetto del ricorso. E' presente il difensore avv. Daniele Mancini del foro di Casalpusterlengo, il quale deposita documentazione in un unico fascicolo, già allegata al fascicolo processuale, nonché una memoria in originale e due copie. Egli chiede l'accoglimento del ricorso.
In fatto.
La Corte d'Appello di Milano il 15.1.2008 ha parzialmente riformato (escludendo la responsabilità per il reato di bancarotta impropria da false comunicazioni sociali, a seguito dell'intervenuta riforma portata dal D. L.vo 61/02), la decisione del Tribunale di Lodi resa il 28.6.2001. Quindi l'odierna impugnazione attiene alle residue imputazioni di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione e di bancarotta preferenziale, aggravata ex art. 219 co. 2 n. 1 1. fall., ascritte allo AL nella sua ritenuta veste di amministratore (accomandatario) di fatto di ME Sas., dichiarata fallita dal Tribunale di Lodi in data 2.7.1993.
Con ricorso per Cassazione la difesa dell'imputato avversa la decisione della Corte milanese mediante ben 15 motivi. Segnatamente:
- eccepisce innanzitutto, la nullità del decreto di rinvio a giudizio nonché carenza ed illogicità della motivazione resa a riguardo della già eccepita patologica dalla Corte territoriale. In sostanza si sostiene che l'imputazione risulta generica e carente nella delimitazione dell'accusa al periodo di effettiva gestione del prevenuto.

Ma l'eccezione non è fondata.
Oggetto della condanna non è la veste di amministratore di fatto, bensì la commissione di illeciti effettuata mediante siffatta qualificazione attiva. ^Nel ^caso ⁱn ^esame, ^come correttamente ha sostenuto il giudice di appello, i capi di imputazione contengono referenti cronologici e logici identificativi, al di là di ogni perplessità, sul momento dell'azione amministrativa censurata ed ascritta al prevenuto, individuando inequivocabilmente a quali atti l'addebito si riferisce, e conseguentemente (e, dunque, senza indebita genericità) anche l'epoca in cui furono posti in essere, chiaro essendo che la consumazione del delitto fallimentare si rinviene nella decisione del giudice concorsuale.
Il ricorso, inoltre, lamenta l'inosservanza della legge processuale nell'acquisizione al fascicolo la relazione del Curatore, trattandosi di notitia criminis, né risultando il suo contenuto a connotazione irripetibile. L'eccezione non ha pregio.
La relazione del curatore fallimentare è diretta al giudice delegato. L'informativa, anche se inviata al PM., non muta il suo contenuto qualificante e non trasforma l'atto in un mero veicolo comunicativo della notizia di reato. Il documento si rivolge istituzionalmente (prima della recente riforma) al giudice delegato e si riferisce - come si desume dall'art. 33 1. fall. che ne è il paradigma a profili preminentemente
-
interessanti la procedura concorsuale. Rappresenta fatti, persone e cose la cui descrizione assume rilievo in altro procedimento, tuttavia, diviene probatoriamente rilevante nel processo penale ai sensi dell'art. 234 cod. proc. pen. Di essa, anche a prescindere dal suo dato eventualmente non irripetibile, è stato fatto legittimo governo probatorio. D'altra parte la censura perde di mordente considerando che il primo giudice ha assunto la deposizione del Curatore, immettendo la prova nel contraddittorio processuale/penale tra le parti.
- Ancora, l'impugnazione si duole dell'inosservanza della legge processuale nel rigetto di istanza di acquisizione di documentazione offerta dalla difesa, non essendo puntuale il richiamo svolto dai giudici di appello all'art. 603 cod. proc. pen. poiché nel caso in esame non s'imponeva rinnovazione dibattimentale (il difensore ha oggi prodotto nuovamente gli atti che avrebbe voluto fossero acquisiti dal secondo giudice, ma che non possono essere ora esaminati dal giudice di legittimità, anche se indicati quali copie di atti già esistenti al fascicolo;
analogamente si omette l'esame della memoria per intempestività, poiché è indicazione di questa Corte che il termine di quindici giorni per il deposito di memorie difensive, previsto dall'art. 611 cod. proc. pen., è da ritenersi applicabile anche ai procedimenti in udienza pubblica e la sua inosservanza esime la corte di cassazione dall'obbligo di prenderle in esame). Anche questa censura è priva di interesse: in tema di giudizio di appello, l'acquisizione di una prova documentale, seppure non implichi la necessità di una formale ordinanza di rinnovazione dell'istruzione, trattandosi di prova precostituita (come ha rammentato all'odierna udienza il difensore), richiede - comunque il carattere di decisività rispetto al quadro probatorio esistente, secondo un consolidato arresto giurisprudenziale, dettato da elementare principio di economia processuale.
Nel caso del presente ricorso la Corte ha adeguatamente motivato al riguardo affermando la sufficienza o "non indispensabilità" degli elementi istruttori raccolti ai fini del decidere. Ogni ulteriore scrutinic sul punto attiene al fatto, non risultando priva di logicità la giustificazione resa dai giudici di seconde cure. Del resto il compendio documentale atteneva precipuamente alla tenuta della contabilità societaria ed alla relativa responsabilità, temi per i quali la decisione impugnata ha provato di interesse con decisione liberatoria sull'art 223 1. fall. (in rel. art. 2621 cod. civ., né risulta contestata al prevenuto ipotesi di bancarotta documentale).
-· L'argomento relativo alle soglie di fallibilità, introdotte dalla recente riforma del diritto fallimentare e l'asserita mancanza di idonea qualifica soggettiva in capo al ricorrente, è ormai screditato di rilievo alla luce della decisione delle Sezioni Unite
28.2.2008 (Nicolotti, n. 19601) che ha affermato l'insindacabilità della decisione fallimentare da parte del giudice penale (in quanto atto della giurisdizione richiamato dalla fattispecie penale), escludendo al riguardo alla competenza del giudice a rivedere la qualifica del soggetto della bancarotta cd. "propria". La sentenza ha pure escluso che la riforma dell'art. 1 1. fall., conseguente al nuovo dettato della legge fallimentare (il cd. "decreto correttivo" D. L.vo 269/07) possa influire sulla vigenza delle fattispecie penal/fallimentari, che continuano ad applicarsi in ragione della legge penale vigente all'epoca del fatto. Poiché ME fu dichiarata fallita il 2.7.1993, la penale responsabilità dell'imputato è regolata dal r.d. 16.3.1942 n. 267 che annoverava tra i possibili soggetti alla procedura concorsuale anche una società commerciale avente dimensione patrimoniale ed economica del suo ammontare.
Corretta, quindi, è la conclusione dei giudici di appello.
- Non vi è erronea applicazione della legge penale nell'avere omesso di ritenere prescritto il reato ai sensi dell'art. 157 cod. pen., come riformulato dalla legge 251/05, né è dato riscontrare inosservanza della legge processuale (anche se la Corte territoriale ha errato nel ritenere che il motivo non fosse stato formalmente dedotto, trattandosi di modifica legislativa le cui conseguenze sono rilevabili di ufficio dal giudice, cfr. motivi V e VI del ricorso).
I relativi motivi di ricorso sono infondati dal momento che sulla disciplina principale e sulle norme transitorie (art. 10 co. 3), si è già espressa la Corte Costituzionale (Sent. 393/06) disponendo della valutazione anche degli altri testi normativi citati dal ricorrente (essendo stato esaminato il paradigma dell'art. 111 Cost. i relazione all'istituto della prescrizione: cfr. per es. Corte cost., ord., 16.3.2007, n. 92, Corte cost., ord., 14.3.2008, n. 65, ecc.) Non viene dedotto aspetto o sviluppo ermeneutico nuovo. La questione è stata proposta anche con riguardo alla normativa dettata da CEDU. Occorre precisare che il principio della retroattività della norma più favorevole conosce deroghe. Lo stesso art. 2 comma 3 cod. pen. è soggetto a deroghe, come attestato dal successivo comma 4°, in tema di leggi eccezionali o temporanee. Fuori dal nostro sistema non sembra che il principio del divieto di della retroattività della norma più favorevole trovi un rafforzamento ed un presidio in norme di rango superiore. Di certo la Carta fondamentale non ne conosce tutela: l'art. 25 Cost. sancisce il divieto di retroattività della norma penale successiva, ma non contempla disciplina nell'ambito della norma più favorevole, sopravvenuta alla condotta incriminata. La difesa del ricorrente segnala, invece, che l'Ordinamento internazionale ha previsto questo principio come norma generale e che, pertanto, la violazione dello stesso si pone in diretto contrasto con gli artt. 10/11 Cost. non conformandosi alle norme del diritto internazionale. Ma è richiamo non pertinente. Non è esatto, invero, che l'art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali rappresenti un attestato normativo in tal senso. La norma non introduce il principio della obbligatoria retroattività della norma penale più favorevole, ma si limita a riaffermare il principio di legalità, nel senso che né la fattispecie né la pena più severa subentrata alla originaria previsione, possono avere effetto retroattivo. Né giova alla tesi del ricorrente la sentenza della Corte di Giustizia europea 3.5.2005 nella parte in cui richiama l'art. 15, n. 1, terza frase, del Patto internazionale sui diritti civili e politici (richiamato nell'art. 49, n. 1, terza frase, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea)”: siffatta norma dispone “nessuno può essere condannato per azioni od omissioni che, al momento in cui venivano commesse, non costituivano reato secondo il diritto interno o il diritto internazionale. Così pure, non può essere inflitta una pena superiore a quella applicabile al momento in cui il reato sia stato commesso. Se, posteriormente alla commissione del reato, la legge prevede l'applicazione di una pena più lieve, il colpevole deve beneficiarne.” Area precettiva esterna all'istituto della prescrizione. Infine, la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea è ancora una prospettazione programmatica non essendo ancora stata definitivamente approvata. Inoltre, i richiami contenuti nella decisione della Corte (che, peraltro, attiene anche all'eventuale contrasto tra legge italiana e direttive comunitarie, area di valutazione del tutto esterna al quesito qui dedotto) non riguardano la norma più favorevole, quando siffatta caratteristica dipenda dal decorso di maturazione più giovevole per l'imputato. Questi enunciati, invero, contemplano il caso di modifica in melius della norma incriminatrice ovvero della previsione sanzionatoria della stessa. Ma la prescrizione non riguarda né il fatto tipico del reato né, tantomeno, la misura della sanzione ad esso riconnessa. Si tratta di un elemento esterno all'area descrittiva della condotta ed alla ^statuizione ^afflittiva. Queste norme di origine internazionale, quindi, non interferiscono in senso derogatorio con le disposizioni nazionali. Il rinvio, infine, all'art. 111 Cost. nel suo portato precettivo sulla ragionevole durata del processo non appare conferente (ciò che attiene anche al VI motivo). Non tanto perché il principio costituzionale riguarda il profilo processuale e le sue dinamiche, mentre la prescrizione adempie a finalità di ordine sostanziale (cfr. al proposito anche Cass., 2.4.1986, Colussi, Cass. pen., 1987, 1339), ma perchè la durata della vicenda processuale dipende anche per questo versante della questione non dalla norma
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transitoria, ma dalle comuni regole sulla prescrizione (tenendo tra l'altro conto, che la legge 251/01 conosce anche casi di esteso allungamento del termine prescrizionale e della possibile durata del processo, ma essi non possono trovare applicazione retroattiva nella disciplina transitoria), sicché la proposizione della questione dovrebbe tradursi non tanto nella censura sulla durata, bensì sulla "non sufficientemente abbreviata durata" del processo, il che pare esulare dall'enunciato dell'art. 111 Cost.
- Per l'individuazione circa il discrimen temporale entro cui si determina l'applicazione del nuovo regime, questa Corte ha reso numerose decisioni, stabilendo che il limite applicativo della pendenza del processo d'appello viene in concreto ad individuarsi nel momento in cui è possibile esperire l'impugnazione, cioè, immediatamente dopo la pubblicazione della sentenza di primo grado, mediante la lettura del dispositivo (atto già in sé perfetto, idoneo a sortire efficacia di giudicato, a prescindere dal deposito della motivazione) (cfr. Cass. Sez. 6, 10.10.2008, Nobile, CED 241319; Sez. 3, 10.7.2008,
Papa ed altro, Cass., Sez. 5, 18.6.2008, Guidi, CED Cass., 241693; Cass. Sez. 6,
20.11.2007, Altieri ed altri, 24156, ecc.) Conseguentemente, poiché la sentenza che ha concluso in primo grado il giudizio abbreviato fu pronunciata in data 28.6.2001, nella presente vicenda processuale trova applicazione la pre-vigente normativa, entrata in vigore alla data dell'8.12.2005, alla cui stregua non si rileva il fenomeno estintivo denunciato.
-Il motivo che ritiene esservi stata inosservanza della legge processuale, avendo la Corte di Milano applicato aggravante che non era stata considerata dal primo giudice (il quale aveva ritenuto riunite le condotte illecite sotto il paradigma del reato continuato), così asseritamene violando il divieto di reformatio in pejus e la necessaria correlazione tra imputazione e condanna, è inammissibile per carenza di interesse.
Infatti, la determinazione sanzionatoria del giudice di appello è più favorevole all'imputato (la disciplina dell'art. 81 cod. pen. prevede aumento sino al triplo della pena edittale ed esclude giudizio di comparazione con le attenuanti), sì che non già di applicazione di diversa circostanza si è trattato, ma di qualificazione del fatto, con esiti di minore severità punitiva per l'imputato.
Non è dato, al contempo, ravvisare immutazione della contestazione, poiché la circostanza aggravante speciale della bancarotta è, in realtà, una deroga - in ragione della concezione unitaria del reato fallimentare e con applicazione di indiscutibile favor rei (come rileva lo stesso ricorrente a pag. 46 del ricorso) - alla disciplina generale del concorso dei reati, del cumulo delle pene, della continuazione, ma le premesse che ne consentono l'applicazione non si discostano dalla fattispecie di cui all'art. 81 cpv. cod. pen. e l'imputato ha potuto ben conoscere sin dall'inizio (e durante lo svolgimento del processo, sino agli attuali motivi di ricorso) il senso dell'accusa
Ed, al proposito, è manifestamente infondato il motivo sub XII: l'aggravante è stata legittimamente ravvisata poiché i reati di distrazione fraudolenta e di pagamento preferenziale sono entrambi previsti in seno all'unico art. 216 1. fall.
- Immune da censura è stata l'applicazione dell'aggravante di cui all'art. 219 co. 2 n. 1 ¹. ^fall. La circostanza aggravante richiede soltanto che la pluralità dei fatti di bancarotta avvenga in seno ad una medesima procedura concorsuale. Ma l'eccezione è infondata anche perché, nel caso in esame, sia la ipotesi di fraudolenta distrazione sia quella di preferenzialità sono disposte dal medesimo art. 216 (223 co. 1) 1. fall. Né (sul punto non è chiaro il mezzo di impugnazione) si pretende che la violazione attenga a tutti gli articoli indicati dall'art. 219 co. 1 1. fall., bastando una pluralità di fatti ciascuno dei quali contemplati da una o da più delle disposizioni presenti nel precetto. Ravvisata la ritualità della contestazione, alla data della prima decisione (ed a tutt'oggi) il decorso estintivo non era (e non è) ancora maturato.
Il motivo che eccepisce carenza di motivazione quanto alla qualifica di amministratore di fatto, essendosi la Corte limitata ad un richiamo per relationem senza esaminare le specifiche argomentazioni dedotte dalla difesa nel gravame di appello, è - nella esposizione generico, non indicando per quali ragioni la sentenza impugnata risulti insufficiente nella giustificazione in rapporto ai motivi dedotti nel gravame di appello (essi sono indirettamente rilevabili nell'autonomo e successivo motivo). Tuttavia, ancorché la decisione di secondo grado sia assai debole, quanto ad apparato giustificativo, e che alcuni passaggi siano davvero di apparente motivazione, la sentenza del primo giudice è adeguatamente motivata ed, in chiave di integrazione, rende immune da patologia il provvedimento impugnato. Per il profilo astratto, la motivazione della sentenza impugnata giustifica - anche con riguardo alla qualifica amministrativa addebitata - il metodo seguito. La motivazione al proposito è attenta ed aderente ad una corretta lettura delle norme. Infatti, i primi giudici accertarono come si evince dalla prima sentenza che lo AL operò al di
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fuori di un rapporto di asettica terzietà, quale si conviene ad un professionista, rispetto al cliente ME, ma nel contesto di una difficoltà che vieppiù si colorava di insolvenza con l'aggravarsi della responsabilità nella conduzione con apporto
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professionale palesemente contrario alla legge (estensione del ricorso a contabilità fiscalmente riservata) e con indicazioni spregiudicate (in tema di simulazione contrattuale), si immedesimò nelle scelte di gestione contabile e finanziaria dell' organismo di non estese dimensioni, partecipando del rischio proprio dell'impresa e dell'accomandatario.
- Le sentenze hanno appurato che l'imputato riscosse le somme di Lire 252.067.350 e (con destinazione al proprio studio) di lire 19.378.150, quali compensi. Siffatte somme
- anche se astrattamente spettantigli per le prestazioni rese - risultano ingiustificabili sia per entità (rapportata al periodo prossimo all'esercizio 1992 e considerata, dunque, la svalutazione monetaria successivamente intervenuta) a fronte dello stato di dissesto dell'organismo a cui egli veniva preposto (in via di fatto) sia per la conflittualità dell'interesse che lo contrapponeva alla società nella fissazione
-senza concreto controllo delle tariffe professionali, e, soprattutto, al tratto spregiudicato mostrato
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nella gestione contabile, venata da fraudolenza (cfr. quanto indicato a pag. 13 della sentenza di primo grado).
Integra, infatti, il delitto di bancarotta fraudolenta impropria anche il pagamento dell'emolumento o la remunerazione del credito (e, nella specie, quello vantato dall'amministratore verso la società per prestazioni professionali), quando esso risulti oggettivamente sproporzionato all'attività svolta, soprattutto nel momento in cui la situazione debitoria sia assai elevata, tramutandosi nell'erogazione di ricchezza societaria priva di causa giustificabile.
Nel caso in esame, per i motivi dianzi esposti, logico risulta l'assunto dei giudici di merito quando escludono l'esistenza e l'ammissibilità di un effettivo così ingente credito societario verso il prevenuto e corrette risulta, pertanto, l'addebito mossogli atteso il pregiudizio per il patrimonio societario e, di conseguenza, per la massa dei creditori che su di esso fondano le proprie pretese di ristoro. D'altra parte la Corte osserva che le erogazioni di denaro avvennero "in nero" (circostanza rilevata dalle sentenze e non contestata dal ricorrente): esse, dunque, furono foriere di beneficio per il destinatario, ma comportarono rischio di penalità e di aggravio di interessi per la società erogatrice, così qualificandole come estranee all'interesse dell'organismo dallo AL gestito. Ciò che indubbiamente scredita i rilievi del ricorrente.
- Nel resto il ricorrente invoca una nuova valutazione delle risultanze di causa, offrendo meri spunti parziali delle stesse e non consentendo di ravvisare, pertanto, quel travisamento dell'intero fatto che consente l'impugnazione davanti al giudice di legittimità ovvero offre spunti critici manifestamente infondati o inconferenti. Invero
(ricorso pag. 58/59) il ricorrente vorrebbe escludere dal novero dell'oggetto materiale del reato ("suoi beni") il denaro che, notoriamente, è invece - espressione di ricchezza
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suscettibile di distrazione. O, ancora, egli riconduce la revocatoria fallimentare alla sola percezione di denaro in costanza di insolvenza, ignorando la più estesa fattispecie contemplata dagli art. 64 e ss.

1. fall. O, infine, quando, con petizione di principio, egli nega l'(ammesso) incasso degli assegni societari con modalità fiscalmente riservata, segnalando che sarebbe stato più opportuno per evitare la repressione penale
- ->
riscuotere contante e da tanto dedurre la buona fede, argomento chiaramente esterno alla fisiologia della prova.
- Fondata è, invece, la censura relativamente alla bancarotta preferenziale: il fatto che in seno alla azienda ceduta esistessero anche debiti verso la cessionaria, con la conseguenza di un consolidamento in capo a quest'ultima della passività, non autorizza j a ravvisare la preferenzialità nel soddisfacimento delia pendenza della ME, rispetto ai creditori della cedente. In tema di bancarotta preferenziale, punita dall'art. 216 co. 3 1. fall., occorre - quanto all'oggetto del reato - dimostrare la violazione della cd. par condicio creditorum nella procedura fallimentare e, in relazione all'elemento psicologico, provare la ricorrenza della forma peculiare del dolo, costituito dalla volontà di recare un vantaggio al creditore (o ai creditori) soddisfatto, con l'accettazione dell'eventualità di un danno per altri. Questa finalità deve risultare come primario interesse perseguito del debitore, onde la strategia di alleggerire la pressione dei debitori, in vista di un ragionevolmente presumibile riequilibrio finanziario e patrimoniale, si appalesa incompatibile con la norma, soprattutto alla luce della riforma (portata dal già citato D. L.vo 269/07) dell'azione revocatoria e specialmente dell'art. 67 co. 3 1. fall. La motivazione resa a riguardo della cessione di azienda non evidenzia il quadro delittuoso.
A ragione, d'altra parte, il ricorrente ricorda il meccanismo dettato dall'art. 2560 cod. civ. che mantiene obbligazione in capo al cedente, ove non vi sia consenso dei creditori, perdurando anche solidale responsabilità dell'acquirente al riguardo (comma 2). Circostanza che esclude il reato nel caso in esame.
La conclusione qui assunta non modifica le valutazioni circa il disconoscimento del criterio di prevalenza delle attenuanti sulla aggravante contestata, considerato che la motivazione resa dalla Corte territoriale attiene alla reiterazione ed all'ammontare delle distrazioni, rilievo che non muta a fronte della decisione tratta. Del resto è insegnamento della giurisprudenza di legittimità (Cass. Sez. V, 4.6.2003, Sez. V, 22.4.1998) che la pluralità di condotte omogenee configuri il presupposto della circostanza dettata dall'art. 219 co. 2 n. 1 purché, come nel caso di specie ogni azione fruisca di una sua autonomia (nel caso in esame, si tratta di azioni tutte integranti distrazione fraudolenta ai sensi dell'art. 216 n. 1, come richiamato dall'art. 223 1. fall.)
In siffatto contesto, poiché la pena/base si attiene al minimo edittale della norma, non è consentito procedere ad ulteriore riduzione, divenendo - altrimenti – la sanzione una
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pena illegale.
- E', infine, manifestamente infondata la questione di legittimità relativa alla durata delle pene accessorie: la disposizione attiene ad una scelta del legislatore, in sé ragionevole ed esente da disparità di trattamento per la sua previsione generale ed astratta. Né in essa si scorge lesione all'art. 27 Cost. poiché rientra nella discrezionalità del legislatore stabilire i limiti e le condizioni per la durata della sanzione, scelta che non sono oggettivamente incompatibili con la rieducazione del condannato. La carenza di specifica motivazione sulla pena accessoria deriva dal carattere obbligatorio della stessa.

PQM

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente al reato di bancarotta preferenziale, perché il fatto non sussiste;
rigetta nel resto il ricorso.
Cosi deciso in Roma, il 20 2009
Depositata in Cancelleria Il Presidente, Roma, 28 LUG. 2009 Il consigliere rel. ^で
IL CANCELLIERE
Carmela Lanzuise E
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