Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DE ROBERTO Giovanni - Presidente - del 19/06/2009
Dott. MANNINO Saverio Felice - Consigliere - SENTENZA
Dott. ROTUNDO Vincenzo - Consigliere - N. 1242
Dott. CARCANO Domenico - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FIDELBO Giorgio - Consigliere - N. 1626/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LO RI, nato a [...] il [...];
anche quale rappresentante legale della società Gastronomia Salvò s.r.l.;
contro l'ordinanza del 1 dicembre 2008 emessa dal Tribunale di Padova;

visti gli atti, l'ordinanza impugnata e il ricorso;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Giorgio Fidelbo;

sentito il Sostituto Procuratore Generale, Dott. Galati Giovanni, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;

sentito l'avvocato Leopardo Roberto in sostituzione dell'avvocato Di Mauro Alberto, che ha insistito per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. - Nel procedimento avviato a carico di RI LO per reati di corruzione (art. 321 c.p. in relazione agli artt. 319, 319 bis e art. 61 c.p., n. 7), commessi anche nell'interesse della società Gastronomia Salvò, anch'essa sottoposta ad indagine ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001 (D.Lgs. cit., art. 25), il G.i.p. del Tribunale di Padova emetteva, in data 18.3.2008, un primo decreto di sequestro preventivo ai sensi dell'art. 321 c.p.p., comma 2 bis, funzionale alla confisca del profitto - quantificato in Euro 1.020.785,70 - ex art. 322 ter c.p., di somme di denaro, titoli, azioni, beni immobili nella disponibilità di LO RI;

successivamente, in data 3.4.2008, lo stesso G.i.p. emetteva un secondo decreto di sequestro preventivo ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 53, funzionale alla confisca del profitto -
quantificato sempre in Euro 1.020.785,70 - ex D.Lgs. cit., art. 19, avente ad oggetto somme di denaro, beni ed altre utilità, nei confronti della società Gastronomia Salvò s.r.l.
L'istanza di restituzione dei beni sequestrati, avanzata nell'interesse di LO, veniva respinta dal G.i.p. in data 23.10.2008.
Contro l'ordinanza di rigetto dell'istanza di restituzione il LO presentava appello al Tribunale di Padova, ai sensi dell'art. 322 bis c.p.p.. Con provvedimento del 1.12.2008 il Tribunale dichiarava inammissibile l'appello in relazione al sequestro dei beni intestati alla società Gastronomia Salvò s.r.l., stante la situazione di incompatibilità dello stesso LO ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001, art.39, che lo rendeva non legittimato a presentare impugnazione nell'interesse della società di cui era amministratore. L'appello era invece respinto con riferimento ai beni sequestrati a RI LO, compresi alcuni beni cointestati a sua madre (NA SS) e alla sua ex moglie (MA CA);
mentre il sequestro veniva revocato in relazione alla somma contenuta nel conto corrente n. 113/F intestato a NA SS, non essendo emersi elementi per ritenere che il denaro provenisse da rimesse dell'indagato.
2. - RI LO, anche in qualità di rappresentante legale della Gastronomia Salvò s.r.l., tramite il suo difensore di fiducia, ricorre contro l'ordinanza del Tribunale di Padova. Con il primo motivo il ricorrente chiede sia sollevata questione di costituzionalità del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 39, in quanto la norma non consente che la società indagata possa efficacemente difendersi nel caso in cui il suo rappresentante legale sia indagato del reato da cui può derivare la responsabilità della persona giuridica, dal momento che non prevede alcun meccanismo procedurale in grado di ovviare alla situazione di incompatibilità prevista dalla suddetta disposizione, in questo modo violando l'art. 24 Cost. sul diritto di difesa, nonché gli artt. 3 e 111 Cost., in relazione ai principi di uguaglianza e del giusto processo.
Con il secondo motivo censura il provvedimento impugnato per avere ritenuto RI LO privo di legittimazione a presentare l'appello, in quanto legale rappresentante incompatibile ai sensi del cit. D.Lgs., art. 39, senza considerare che: a) la norma si riferisce alla qualifica di imputato e non di indagato;
b) l'impugnazione ex art. 322 bis c.p.p. può essere azionata da chiunque abbia interesse;

c) nella specie non esiste nessun conflitto di interesse tra il legale rappresentante e la società, ne' il Tribunale ha motivato circa l'esistenza di tale conflitto.
Con il terzo motivo deduce che i beni sequestrati della società non si pongono in rapporto strumentale rispetto al presunto fatto illecito e non possono essere considerati pertinenti al reato. In particolare, il ricorrente rileva come ne' il G.i.p., ne' il Tribunale abbiano fornito adeguata motivazione circa la corrispondenza dei beni e del denaro sequestrati alla nozione di profitto del reato in relazione "alla sequestrabilità dei beni della persona giuridica ex D.Lgs. n. 231 del 2001", omettendo di considerare che la derivazione del denaro provenisse dai ricavi leciti dell'attività economica svolta dalla società. Con altro motivo, avente ad oggetto anche il capo dell'ordinanza impugnata riguardante i beni sequestrati direttamente al LO, il ricorrente denuncia il vizio di motivazione, ritenendo che il Tribunale ha erroneamente considerato valida la motivazione per relationem utilizzata nel provvedimento del G.i.p.. Sotto altro profilo contesta la motivazione dell'ordinanza del Tribunale che non ha spiegato come i beni sequestrati possano essere ritenuti profitto del reato e assoggettabili a sequestro per equivalente.
Infine, con riferimento ai conti cointestati al LO, alla moglie e a terzi, censura la motivazione offerta dal Tribunale che pone a carico dell'indagato l'onere di dimostrare che si tratta di beni appartenenti ad altri.
MOTIVI DELLA DECISIONE
3. - L'eccezione di costituzionalità sollevata dal ricorrente con il primo motivo è manifestamente infondata, in quanto la situazione di incompatibilità cui si riferisce il cit. D.Lgs., art. 39 non determina alcuna violazione delle norme costituzionali invocate nel ricorso.
Il cit. D.Lgs., art. 39 precisa che la partecipazione della persona giuridica al procedimento penale avviene attraverso il proprio rappresentante legale, individuato in base alla disciplina contenuta nello statuto o nell'atto costitutivo dell'ente, che designa l'organo - cioè la persona fisica che ne è titolare - a cui spetta la competenza ad esternare la volontà del soggetto collettivo. Questa regola generale viene derogata quando il rappresentante legale risulta imputato del reato da cui dipende l'illecito amministrativo attribuito all'ente, nel qual caso il citato articolo pone un divieto assoluto per il rappresentante legale di rappresentare l'ente nel procedimento penale, divieto funzionale ad evitare un evidente e insanabile conflitto di interessi anche all'interno della stessa struttura organizzativa della persona giuridica, potendo presumersi che le linee difensive del soggetto collettivo e del suo rappresentante legale vengano a collidere.
Tralasciando per il momento le ragioni a fondamento dell'ipotesi di incompatibilità, occorre sottolineare che tale situazione, così come prevista dall'art. 39 cit., non determina ne' la compromissione del diritto di difesa dell'ente (art. 24 Cost.), ne' costituisce violazione del principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), ovvero del giusto processo (art. 111 Cost.), così come sostiene il ricorrente. A differenza di altre esperienze giuridiche in cui simili casi di conflitto tra ente e rappresentante sono risolti con la nomina di un terzo da parte del giudice, il legislatore italiano ha compiuto una scelta diretta ad evitare forme di invadenza giudiziaria all'interno dell'organizzazione della persona giuridica, rimettendo a quest'ultima ogni decisione al riguardo, nel rispetto della stessa struttura e degli organi del soggetto collettivo. In sostanza, dal complesso della disciplina prevista in materia di rappresentanza emerge come da parte del legislatore si sia voluto evitare di imporre all'ente un rappresentante di nomina esterna, sia pure solo per la partecipazione al procedimento penale, e si sia preferita una soluzione che attribuisca all'ente la scelta di chi debba rappresentarlo nel processo, anche in caso di conflitto di interessi, utilizzando i normali strumenti previsti all'interno della sua compagine organizzativa, quali lo statuto o il proprio atto costitutivo.
Il divieto rivolto alla persona imputata nel fatto reato - presupposto della responsabilità dell'ente - di esercitare i poteri di rappresentanza processuale comporta per la persona giuridica la possibilità di optare per almeno tre distinte soluzioni, nessuna delle quali in grado di compromettere il diritto di difesa. L'ente potrà nominare un nuovo rappresentante legale ovvero nominarne uno con poteri limitati alla sola partecipazione al procedimento (procuratore ad litem): in entrambi i casi il soggetto collettivo parteciperà al procedimento instaurato a suo carico previa costituzione nelle forme di cui al D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 39, comma 2 e potrà pienamente difendersi.
D'altra parte, una volta che si è rimessa la scelta allo stesso soggetto interessato dal conflitto deve, conseguentemente, riconoscersi a questi anche la possibilità di rimanere inerte, cioè di non provvedere ad alcun tipo di sostituzione del rappresentante legale, non importa per quale ragione: in questo caso il divieto assoluto di rappresentanza, previsto dalla seconda parte D.Lgs. n.231 del 2001, art. 39, comma 1, impedisce al rappresentante
"incompatibile" di essere nel procedimento. Pertanto, nell'udienza preliminare e nel giudizio l'ente sarà dichiarato contumace ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 41, con conseguente applicazione della disciplina codicistica in materia, compresa la nomina di un difensore di ufficio.
Più complesse le conseguenze nella fase delle indagini preliminari in cui non è prevista la dichiarazione di contumacia, sicché la scelta di non sostituire il rappresentante legale può avere delle ricadute sul piano delle facoltà difensive. All'ente viene comunque assicurato il diritto di difesa tecnica attraverso la nomina di un difensore d'ufficio: trova, infatti, applicazione nella fase delle indagini l'istituto dell'informazione sul diritto di difesa previsto dall'art. 369 bis c.p.p., del tutto compatibile con il processo disciplinato dal D.Lgs. n. 231 del 2001, per cui il pubblico ministero sin dal primo atto a cui il difensore ha diritto di assistere deve provvedere alla nomina del difensore d'ufficio, il quale può esercitare tutte le prerogative difensive a favore dell'ente, ad eccezione di quelle rientranti nella categoria degli atti c.d. personalissimi. In questo modo, l'ente che decida di non sostituire il rappresentante legale "incompatibile" non rimarrà privo di difesa nel corso delle indagini preliminari, in quanto, ad esempio, spetterà al difensore d'ufficio proporre impugnazione avverso i provvedimenti cautelari reali ovvero partecipare all'udienza prevista dal D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 47, comma 2. Restano esclusi, come si è accennato, gli atti difensivi c.d. personalissimi, che presuppongono la diretta partecipazione del soggetto collettivo attraverso il proprio legale rappresentante che, qualora incompatibile ai sensi del cit. D.Lgs., art. 39, comma 1, non potrà spendere la volontà dell'ente nel processo: così, a titolo di esempio, l'ente non potrà richiedere di essere ammesso ai riti alternativi, non potrà chiedere di essere interrogato per chiarire la sua posizione, non potrà proporre personalmente impugnazione avverso le misure cautelari, ne' partecipare all'udienza prevista dal D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 47, comma 2, così come non potrà presentare dichiarazione di ricusazione ovvero rinunciare alla prescrizione, tutti atti che coinvolgono facoltà processuali e diritti personalissimi di stretta pertinenza del soggetto imputato, che non possono essere ricompresi nel concetto di difesa tecnica e che non possono neppure essere lasciati alle determinazioni di un rappresentante legale che si trovi in una situazione di conflitto di interessi con l'ente.
Tuttavia, il mancato esercizio di tali facoltà rappresenta, in questo caso, una conseguenza determinata dalla opzione della persona giuridica di non essere presente nel procedimento - per non avere provveduto alla sostituzione del rappresentante legale "incompatibile" - e poiché secondo gli insegnamenti della Corte costituzionale e della Corte europea dei diritti dell'Uomo il diritto di difesa è sempre condizionato alle determinazioni dell'imputato, che può scegliere anche di non partecipare al processo di cui abbia piena conoscenza, deve escludersi che il D.Lgs. n. 231 del 2001, art.39 si ponga in contrasto con le norme della Costituzione indicate dal ricorrente, in particolare con gli artt. 24 e 111 Cost.. Nè appare fondato invocare l'art. 3 Cost., in quanto tale richiamo si fonda su un presupposto errato, quello secondo cui vi sarebbe un "vuoto normativo", cioè mancherebbe un meccanismo processuale ad hoc in grado di consentire il superamento della situazione di incompatibilità tra ente e rappresentante legale, laddove - come si è visto - il legislatore del 2001 ha, invece, indirettamente individuato una soluzione che rimette all'ente ogni opzione su come superare il conflitto.
4. - Il secondo motivo è infondato, in quanto deve ritenersi che correttamente il Tribunale ha dichiarato inammissibili le richieste di restituzione dei beni sequestrati alla società Gastronomia Salvò s.r.l., perché formulate da un rappresentante legale "incompatibile" a norma del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 39. 4.1. - Come si è anticipato, la disposizione in esame pone al rappresentante legale che sia imputato del reato da cui dipende l'illecito amministrativo un esplicito divieto di rappresentare l'ente, divieto che si giustifica perché il rappresentante legale e la persona giuridica si trovano in una situazione di obiettiva e insanabile conflittualità processuale, dal momento che la persona giuridica potrebbe avere interesse a dimostrare che il suo rappresentante ha agito nel suo esclusivo interesse o nell'interesse di terzi ovvero a provare che il reato è stato posto in essere attraverso una elusione fraudolenta dei modelli organizzativi adottati, in questo modo escludendo la propria responsabilità e facendola così ricadere sul solo rappresentante: è evidente in tali casi il conflitto di interessi che si verificherebbe qualora l'ente fosse rappresentato dallo stesso soggetto imputato del reato presupposto.
Il divieto di rappresentanza stabilito dal D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 39 è assoluto, non ammette deroghe in quanto è funzionale ad assicurare la piena garanzia del diritto di difesa al soggetto collettivo imputato in un procedimento penale;
d'altra parte tale diritto risulterebbe del tutto compromesso se fosse ammessa la possibilità che l'ente partecipasse al procedimento rappresentato da un soggetto portatore di interessi configgenti da un punto di vista sostanziale e processuale. Per questa ragione l'esistenza del "conflitto" è presunta iuris et de iure dall'art. 39 cit. e la sua sussistenza non deve essere accertata in concreto, con l'ulteriore conseguenza che non vi è alcun onere motivazionale sul punto da parte del giudice, come invece sostiene il ricorrente. Il divieto assoluto di rappresentanza scatta in presenza della situazione contemplata dall'art. 39 cit., cioè quando il rappresentante legale risulta essere imputato del reato da cui dipende l'illecito amministrativo, sicché il giudice deve solo accertare che ricorra tale presupposto, senza che sia richiesta una verifica circa un'effettiva situazione di incompatibilità.
4.2. - Sotto altro profilo deve affermarsi che il divieto di rappresentanza posto dall'art. 39 cit. non può che valere anche nell'ipotesi in cui il rappresentante dell'ente sia soltanto indagato, in quanto la ratio della disposizione va individuata nella necessità di evitare situazioni di conflitto di interesse con l'ente, verificabili soprattutto nelle prime e delicate fasi delle indagini, "di fondamentale importanza per le acquisizioni richieste per gli atti propulsivi del procedimento" (così, Sez. 6, 5 febbraio 2008, n. 15689, A.R.I. International s.r.l.). D'altra parte, nel nostro sistema processuale le garanzie previste a favore dell'imputato si estendono all'indagato e tale regola, sancita dall'art. 61 c.p.p., trova applicazione anche nel processo a carico dell'ente, attraverso la norma di chiusura di cui al D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 34. 4.3. - Così inteso, il divieto di cui al D.Lgs. n. 231 del 2001 , art. 39 produce necessariamente conseguenze sul piano processuale, in quanto tutte le attività svolte dal rappresentante "incompatibile" all'interno del procedimento penale che riguarda l'ente devono essere considerate inefficaci. La riprova di questa soluzione radicale è costituita dal D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 43, comma 2, che individua l'unica eccezione al divieto di rappresentanza, in quanto riconosce espressamente l'efficacia delle notifiche eseguite mediante la consegna al legale rappresentante "anche se imputato del reato da cui dipende l'illecito amministrativo".
Ne consegue che del tutto correttamente il Tribunale di Padova, con il provvedimento impugnato, ha ritenuto inammissibile l'appello proposto da RI LO, amministratore della società Gastronomia Salvò s.r.l., indagato, assieme all'altro amministratore, del reato di corruzione, avendo corrisposto al direttore e al consigliere di amministrazione della Pia Opera Fondazione V.S. Breda somme di denaro ed altre utilità per il compimento di atti contrari ai doveri d'ufficio, reato per il quale si procede anche nei confronti della stessa società, nell'interesse della quale sarebbe stato realizzato.
Si tratta di un caso che rientra perfettamente nella situazione di "incompatibilità" delineata dal D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 39, comma 1, per cui il LO, oltre a non potersi costituire secondo le modalità formali previste dall'art. 39 cit., commi 2 e 3 (in realtà, dagli atti non risulta con chiarezza se vi sia stata una formale costituzione da parte del LO), non avrebbe comunque potuto porre in essere alcun altro atto funzionale a manifestare la volontà della società nel processo, tanto più l'appello ai sensi dell'art. 322 bis c.p.p.. Nè vale osservare che l'articolo da ultimo citato consente anche al difensore di proporre l'impugnazione, sicché il difensore che sia stato nominato dal rappresentante, anche se "incompatibile", è comunque legittimato all'appello che perciò deve essere considerato "valido" e ammissibile (cfr., Sez. 6, 5 novembre 2007, n. 43642, Quisqueyana s.p.a.; contro, Sez. 6, 5 febbraio 2008, n. 15689, A.R.I. International s.r.l.).
Fermo restando che le diverse modalità di costituzione dell'ente nel processo e di nomina del difensore, previste nel D.Lgs. n. 231 del 2001, prevalgono sulla disciplina codicistica proprio in quanto derogano alle regole ordinarie e, quindi, hanno natura di disposizioni speciali, si osserva che anche la semplice nomina del difensore di fiducia dell'ente da parte del rappresentante legale "incompatibile" deve considerarsi ricompresa nel divieto posto dal D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 39, comma 1, in quanto realizzata da un soggetto che non è legittimato a rappresentare l'ente, cioè ad esprimere la volontà del soggetto collettivo nel procedimento che lo riguarda. Del resto la nomina del difensore non può essere considerata un atto neutro, ma anzi è strettamente connessa alla partecipazione nel processo, anche in considerazione dei maggiori poteri rappresentativi che il difensore ha nel processo a carico dell'ente (D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 39, comma 4), sicché è evidente come una tale decisione possa apparire quanto meno "sospetta" qualora provenga da un soggetto che la legge considera "incompetente" a rappresentare l'ente. Tra l'altro si tratta di una scelta che determina l'instaurarsi di un rapporto di fiducia tra le parti, garantito anche dal segreto professionale, sicché l'atto di nomina deve avere i caratteri di una libera determinazione dell'ente e non può essere rimessa ad un soggetto che si trova in una situazione di conflitto di interessi, presunta dalla legge in termini assoluti. Le preoccupazioni pratiche rispetto alla necessità di far intervenire al più presto un difensore di fiducia per tutelare la posizione dell'ente, ad esempio per impugnare provvedimenti cautelari emessi a suo carico, sono recessive rispetto all'esigenza di assicurare il pieno ed effettivo diritto di difesa all'ente stesso, anche attraverso un atto di nomina del difensore che non appaia inquinato da valutazioni estranee all'interesse della società coinvolta nel processo. In queste ipotesi la nomina verrà effettuata da un diverso organo della società, che potrà anche essere il nuovo rappresentante legale ovvero il rappresentante ad processum, ma deve escludersi che il difensore possa essere designato dal rappresentante in situazione di incompatibilità.
5. - La conferma del provvedimento impugnato in relazione alla ritenuta mancanza di legittimazione del LO comporta l'assorbimento delle ulteriori deduzioni proposte con il terzo motivo e riguardanti il sequestro dei beni della società Gastronomia Salvò.
6. - Manifestamente infondati sono, infine, gli altri motivi aventi ad oggetto il capo dell'ordinanza impugnata riguardante i beni sequestrati direttamente al LO.
Per quanto concerne la doglianza inerente il ricorso alla motivazione per relationem deve rilevarsi che questo tipo di motivazione è da considerare legittima quando l'atto di riferimento, non allegato o non trascritto nel provvedimento da motivare, sia specificato attraverso dati identificativi e, se non conosciuto, sia agevolmente conoscibile dall'interessato, indipendentemente dalla esistenza e dalla validità della sua notificazione, posto che questa non rappresenta l'unico modo attraverso cui gli atti sono conoscibili nel processo (Sez. 5, 12 febbraio 2002, n. 11191, Soriano). Nella specie, il Tribunale ha richiamato l'ordinanza applicativa della misura cautelare personale a carico del LO, da questi conosciuta, sicché deve ritenersi legittimo il ricorso alla motivazione per relationem.
Le altre doglianze contenute nell'ultimo motivo sono da considerare inammissibili, in quanto denunciano vizi di motivazione non censurabili con il ricorso per Cassazione previsto dall'art. 325 c.p.p.. 7. - In conclusione il ricorso deve essere rigettato, con la condanna di RI LO al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 19 giugno 2009.
Depositato in Cancelleria il 28 ottobre 2009