Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. PAPA Enrico - Presidente - del 16/05/2007
Dott. MANCINI Franco - Consigliere - SENTENZA
Dott. PETTI Giovanni B. - Consigliere - N. 1474
Dott. IANNIELLO Antonio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARRA Santi - Consigliere - N. 32329/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore Generale presso la Corte d'Appello di Milano;

e dal difensore della parte civile:
S.V.;
avverso la sentenza della Corte d'Appello di Milano del 7 febbraio del 2005;
nei confronti di:
R.F., nato a (OMISSIS) il (OMISSIS);
udita la relazione svolta dal consigliere Dott. Ciro Petti;

sentito il P.M. nella persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SALZANO Francesco, il quale ha concluso per annullamento con rinvio;

letti il ricorso e la sentenza denunciata;

Osserva quanto segue:
IN FATTO
R.F. è stato tratto al giudizio del Tribunale di Milano perché rispondesse: a) del reato di cui all'art. 519 c.p., commi 1 e 2, art. 521 c.p., per avere, con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, costretto la minore S. V., nata il (OMISSIS), a lui di fatto affidata per ragioni di cura, vigilanza, custodia ed istruzione, a subire rapporti sessuali anali, orali e vaginali dal (OMISSIS), ossia da quando la minore aveva nove anni, tino al mese di (OMISSIS) allorché aveva meno di quattordici anni;
b) del reato di cui all'art. 572 c.p., per avere maltrattato la minore S.V., a lui affidata per ragioni d'istruzione, cura e vigilanza, cagionandole con i fatti descritti al capo a) penose condizioni di vita. In (OMISSIS) fino al mese di (OMISSIS).
All'esito del dibattimento il prevenuto venne ritenuto responsabile dei reati ascrittigli, in concorso di circostanze attenuanti generiche, considerate equivalenti alle aggravanti contestate, e condannato alla pena di anni sette e mesi sei di reclusione oltre sanzioni accessorie, al pagamento delle spese processuali ed al risarcimento del danno nei confronti della parte civile da liquidarsi in separato giudizio con una provvisionale in favore della stessa di L. quarantamilioni.
La Corte d'Appello di Milano, adita su impugnazione del prevenuto, assolveva l'imputato dal delitto di maltrattamenti per l'insussistenza del fatto e dichiarava non doversi procedere in ordine al reato sessuale per mancanza di querela.
A fondamento della decisione osservava che non erano emerse condotte diverse da quelle strettamente sessuali contestate al capo a); che il delitto di maltrattamenti non concorre con quello di violenza sessuale per il principio di specialità; che esclusa la sussistenza del delitto di maltrattamenti era venuta meno la connessione che rendeva procedibile d'ufficio il delitto sessuale;
che la querela presentata dalla vittima quando aveva compiuto i quattordici anni era tardiva.
Ricorrono per Cassazione sia il procuratore generale che la parte civile:
Entrambi lamentano violazione di legge e mancanza di motivazione, sia con riguardo alla ritenuta insussistenza del delitto di maltrattamenti, sia con riferimento all'esclusione del concorso formale con il delitto sessuale: assumono che l'imputato, anche se non picchiava o minacciava esplicitamente la minore, tuttavia con il proprio atteggiamento di apparente gentilezza manteneva la stessa in uno stato di soggezione;
in ogni caso il delitto di maltrattamenti in famiglia può concorrere con quello sessuale.
La parte civile deduce altresì:
la violazione dell'art. 124 c.p., perché il padre della vittima aveva avuto notizia del fatto nel (OMISSIS) e non aveva presentato autonoma querela perché questa era stata già proposta l'11 aprile del 1996 dalla figlia: quindi con riferimento al genitore la querela della figlia non può considerarsi tardiva;

la violazione dell'art. 542 c.p., comma 3, n. 1, perché il reato era procedibile d'ufficio, in quanto la norma di cui all'art. 542 c.p., comma 3, n. 1, è suscettibile d'interpretazione estensiva e deve essere applicata anche nei confronti dell'affidatario, altrimenti violerebbe il principio di uguaglianza di cui all'art. 3 Cost.; in subordine si eccepisce l'illegittimità costituzionale della norma nel testo vigente all'epoca del fatto nella parte in cui non estende la procedibilità d'ufficio anche all'affidatario, per la violazione degli artt. 3 e 24 Cost.. La violazione dell'art. 542 c.p., comma 3, n. 2, giacché ai fini della procedibilità d'ufficio del delitto sessuale non assume rilevanza l'assoluzione dal delitto di maltrattamenti perché l'operatività della connessione non poteva essere esclusa sulla base della sola formula d'assoluzione, posto che era comunque certa la materialità del fatto.
IN DIRITTO
Il ricorso del Pubblico Ministero è fondato. Il problema che la fattispecie pone consiste nello stabilire se vi possa essere concorso tra il delitto di maltrattamenti in famiglia e quello di violenza sessuale allorché la condotta sia identica allorché cioè l'abuso sessuale venga compiuto con condotte reiterate nel tempo. Sul punto le decisioni di questa sezione sono contrastanti (per la soluzione affermativa, tra le più recenti, cfr: Cass. nn. 3111 del 1996, 43139 del 2003; per quella negativa cfr: nn 3998 del 2000 e 35849 del 2004).
Il problema è rilevante giacché, trattandosi di fatti commessi prima della riforma introdotta con la L. n. 66 del 1996, dalla configurabilità del concorso dipende la punibilità del delitto di violenza sessuale continuata in danno di una minore di anni 10 da parte di un soggetto, amico di famiglia, al quale la minore era stata affidata, per ragioni di custodia, vigilanza ed istruzione. Invero i genitori non hanno inteso proporre querela mentre quella presentata dalla minore allorché ha compiuto i quattordici anni è stata considerata tardiva. Il difensore della parte civile ha tentato di recuperare la querela tardiva della minore attribuendola al padre in base al rilievo che quest'ultimo aveva avuto notizia del fatto con ritardo e non aveva presentato autonoma istanza di punizione perché questa era stata già proposta dalla figlia. L'assunto non può essere condiviso perché il genitore della minore non ha manifestato o almeno non risulta che abbia manifestato in alcun modo, nei termini per proporre querela, la volontà di fare propria quella proposta dalla figlia. Attualmente il fatto sessuale sarebbe punibile d'ufficio. All'epoca era punibile a querela se non connesso con altro reato perseguibile d'ufficio perché l'affidatario di fatto ossia colui al quale viene affidato un minore, in assenza di un provvedimento dei l'autorità giudiziaria, non era parificabile al tutore.
Ciò premesso, questo collegio ritiene di aderire all'orientamento che considera configurabile il concorso per le ragioni che seguono. Come è noto, il delitto di maltrattamenti in famiglia configura un'ipotesi di reato necessariamente abituale costituito da una serie di fatti, per lo più commissivi, ma anche omissivi, i quali acquistano rilevanza penale per la loro reiterazione nel tempo. Trattasi di fatti singolarmente lesivi dell'integrità fisica o psichica del soggetto passivo, i quali non sempre, singolarmente considerati, configurano ipotesi di reato, ma valutati nel loro complesso devono integrare una condotta di sopraffazione sistematica e programmata tale da rendere la convivenza particolarmente dolorosa.
Qualora i singoli fatti configurino ipotesi di reato occorre stabilire se vi sia assorbimento o concorso. La giurisprudenza prevalente di questa corte indica quale criterio distintivo tra le ipotesi di concorso di reato e quelle di assorbimento il riferimento ai beni giuridici tutelati dalle norme incriminatici. Secondo tale giurisprudenza, per la configurabilità del concorso apparente di norme, con la conseguente necessità di individuare l'unica norma applicabile alla fattispecie, è necessaria l'identità dell'oggetto ossia l'identità del bene tutelato dalle due norme che devono quindi disciplinare tutte la stessa "materia". Secondo tale interpretazione la locuzione " stessa materia" di cui all'art. 15 c.p., va interpretata, non come identità della condotta, ma come identità di obiettività giuridica ossia identità del bene tutelato (cfr. in proposito Cass. Sez. un. 29 ottobre 1997 Deutsch, Sez. un. 21 aprile 1995, La Spina;
Cass. sez. 6^ 26 maggio 1998, Izzo, rv. 211250). In base a tale orientamento non v'è concorso tra il delitto di maltrattamenti è quello d'ingiuria, percosse e minacce in cui si concretano eventualmente i singoli atti di maltrattamento, trattandosi di condotte che offendono tutte lo stesso bene ossia l'integrità psico-fisica del soggetto passivo. I reati diversi da quelli dianzi menzionati, che potrebbero configurare elemento della struttura del delitto di maltrattamenti, non vengono assorbiti ma concorrono con esso qualora il bene giuridico offeso non riguardi quello oggetto del delitto di maltrattamenti (Cass. 15 gennaio 1982, Corrado;
29 novembre 1974, lo Conte). Così, ad esempio, concorre con il delitto di maltrattamenti il sequestro di persona o la stessa violenza sessuale essendo diversi i beni giuridici offesi.
Secondo la giurisprudenza di questa corte il delitto di maltrattamenti, quale comportamento vessatorio protratto nel tempo, può essere realizzato anche mediante la commissione di atti sessuali i quali, però, per non integrare un autonomo reato in concorso con quello di cui all'art. 572 c.p., non devono configurare le fattispecie poste a tutela della libertà di autodeterminazione in materia sessuale (cfr. Cass. Sez. 5^ giugno 1983 Menduri). In proposito si è statuito che il coinvolgimento di un minore nei giochi amorosi degli adulti integra il delitto di cui all'art. 572 c.p. (Cass. n. 4752 del 1998). Del pari integra il delitto di maltrattamenti la richiesta abituale di atti sessuali contro natura alla propria convivente, non esplicitamente rifiutati dalla stessa, allorché si conosca il disvalore che la donna comunque attribuisce all'atto ,in quanto tale condotta è idonea a cagionare alla propria moglie o convivente sofferenze psichiche per il disprezzo che l'uomo mostra delle sue convinzioni (cfr. Cass. sez. 5^, 5 luglio 1996, Modesti). Accertato quindi che il delitto di cui all'art. 572 c.p., può essere commesso anche mediante atti sessuali idonei a cagionare sofferenze fisiche o psichiche alla vittima, non vi sono ragioni ostative per non ammettere il concorso del delitto di maltrattamenti con l'abuso sessuale, così come si ammette il concorso con il sequestro di persona e la riduzione in schiavitù (Cass. sez. 5^, 30 settembre del 2002 n. 32363), allorché l'atto sessuale, oltre a cagionare sofferenze psichiche alla vittima, leda anche la sua libertà di autodeterminazione in materia sessuale. Nella fattispecie la sopraffazione della vittima e la conseguente lesione della sua integrità psico-fisica, non possono essere escluse, come sembra opinare la corte, solo perché la vittima aveva precisato che l'imputato era sempre seduttivo e le prime volte, allorché provava a penetrarla, l'invitava a comunicargli se "le faceva male perché avrebbe smesso" e comunque quando vi erano state le penetrazioni complete sia vaginali che orali o anali il prevenuto, prima dell'eiaculazione, aveva estratto il membro. Trattasi invero di fatti che, per le modalità delle azioni, e per la reiterazione sistematica, erano indubbiamente idonei ad offendere, oltre che la libertà di autodeterminazione della vittima in materia sessuale, anche la sua integrità morale. La parte offesa, appena ne ha avuto la possibilità, ossia al compimento del quattordicesimo anno d'età, ha denunciato gli abusi patiti nonostante l'inerzia dei genitori dimostrando in tal modo di non avere vissuto quell'esperienza come un fatto gratificante, nonostante "l'apparente gentilezza" del prevenuto, ma al contrario di averla subita.
La tesi dell'esclusione del concorso sostenuta nella decisione n. 3998 del 2000 e ribadita in quella n. 984 del 2004, recepita dalla Corte d'Appello, si fonda sulla premessa che la locuzione "stessa materia" debba essere interpretata come "medesimo fatto" al fine di non eludere il principio del ne bis in idem sostanziale, altrimenti il delitto di violenza sessuale dovrebbe concorrere anche con quello di minaccia o violenza privata, posto che oggetto del delitto sessuale è la tutela della libertà sessuale mentre oggetto degli altri reati dianzi indicati è la libertà morale.
La tesi non può essere condivisa perché, per distinguere il concorso formale dal concorso apparente di norme, non si può tenere conto del medesimo fatto, in quanto il concorso formale è configurabile a norma dell'art. 81 c.p., proprio quando con una sola azione si violano più disposizioni di legge. È quindi più idoneo il criterio discretivo adottato dalla prevalente giurisprudenza al quale prima si è fatto riferimento, in forza del quale si deve tenere conto, non del medesimo fatto, ma della medesima obiettività giuridica, ossia dell'identità di beni tutelati dalla norma. L'esempio addotto a sostegno della tesi che qui non si condivide, costituito dalla non configurabilità del concorso del delitto sessuale con quello di minaccia o violenza privata, benché i beni offesi siano diversi, non è pertinente,perché a norma dell'art. 84 c.p., la disciplina del concorso di reati non è applicabile quando la legge considera come elementi costitutivi o circostanze aggravanti di un reato. A fatti che costituirebbero per sè reati. La minaccia o la violenza privata sono elementi costitutivi del reato di violenza sessuale commessa in danno di persona maggiorenne e, quindi, a norma dell'art. 84 c.p., restano assorbiti nel delitto sessuale. Se però questo viene commesso in danno di minori, la violenza privata o la minaccia non essendo elemento costitutivo del reato, riacquista la sua autonoma rilevanza e può concorrere con il delitto sessuale, così come concorre con la violenza sessuale il sequestro di persona allorché la privazione della libertà di movimento si protragga oltre il tempo necessario a commettere l'abuso sessuale (Cass. n. 5081 del 1999, Lanuto). D'altra parte, nell'ipotesi in esame non è configurabile alcuna violazione del principio del ne bis in idem sostanziale perché non può parlarsi del medesimo fatto nel senso che il rapporto parentale o di affidamento, mentre è un elemento costitutivo del delitto di maltrattamenti, non è richiesto per la sussistenza del reato sessuale. Allorché ricorre nel reato sessuale lo rende indubbiamente più grave perché il genitore o l'affidatario ha un obbligo di protezione e garanzia nei confronti del minore affidato alla sua custodia, obbligo che l'estraneo non ha. Di
conseguenza,questo quid pluris che talvolta si aggiunge alla condotta tipica dell'abuso sessuale, se non configura un'aggravante e se offende un bene giuridico diverso, può benissimo dare luogo ad un concorso formale di reati senza violare il principio del ne bis in idem sostanziale, trattandosi peraltro di fatto parzialmente diverso da quello tipico dell'abuso sessuale. In conclusione, allorché i fatti di abuso sessuale siano commessi nell'ambito della famiglia o nell'ambito di un rapporto di affidamento, da parte di soggetto che ha un obbligo di assistenza o protezione nei confronti del minore, con il reato sessuale concorre quello di cui all'art. 572 c.p., se trattasi di condotte reiterate nel tempo in modo da configurare un'azione abituale idonea a ledere anche l'integrità psichica della vittima.
Alla stregua delle considerazioni svolte va accolta l'impugnazione del Pubblico Ministero, in essa assorbita quella della parte civile, con conseguente rinvio ad altra sezione della Corte d'Appello di Milano.
Il Giudice del rinvio dovrà ritenere astrattamente configurabile anche il delitto di maltrattamenti e quindi procedibile la violenza sessuale e pronunciarsi sul merito dell'impugnazione a suo tempo proposta dall'imputato.

P.Q.M.

LA CORTE
Letto l'art. 623 c.p.p.;
ANNULLA la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte d'Appello di Milano.
Così deciso in Roma, il 16 maggio 2007.
Depositato in Cancelleria il 12 giugno 2007