Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GIUSTINIANI Vito - Primo Presidente f.f. -
Dott. GRIECO Angelo - Presidente di sezione -
Dott. GENGHINI Massimo - Presidente di sezione -
Dott. PAPA Enrico - Consigliere -
Dott. MENSITIERI Alfredo - Consigliere -
Dott. PROTO Vincenzo - Consigliere -
Dott. PREDEN Roberto - Consigliere -
Dott. NAPOLETANO Giandonato - Consigliere -
Dott. VIDIRI Guido - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DE VI SEVERO, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA SAN TOMMASO D'AQUINO 104, presso lo studio dell'avvocato DANIELA DE BERARDINIS, rappresentato e difeso dall'avvocato FEDERICO BERGAMO, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
CONSORZIO TRASPORTI NAPOLI C.T.P.;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n^. 15051/02 proposto da:
COMPAGNIA TRAPORTI PUBBLICI DI NAPOLI S.P.A. (GIÀ TRASPORTI PUBBLICI DI NAPOLI), in persona del legale rappresentante pro- tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA CICERONE 28, presso lo studio dell'avvocato RAFFAELE IZZO, rappresentato e difeso dall'avvocato ENRICO BONELLI, giusta delega a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
DE VI SEVERO;

- intimato -

avverso la sentenza n. 760/01 della Corte d'Appello di NAPOLI, depositata il 16/03/01;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20/11/03 dal Consigliere Dott. Guido VIDIRI;

uditi gli avvocati Federico BERGAMO, Enrico BONELLI;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. IANNELLI Domenico che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, giurisdizione dell'a.g.a., assorbimento del ricorso incidentale. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato in data 15 luglio 1994, RO De ZI, funzionario regionale, deduceva che con decreto n. 26 del 21 dicembre 1992, il Comitato regionale di controllo aveva nominato il Dott. Vincenzo Borga, Commissario ad acta per la redazione ed approvazione del bilancio e conto consuntivo 1992 del ZI Trasporti Pubblici di NA, in sostituzione dell'assemblea generale dell'ente che a tanto non aveva provveduto. Con decreto n. 40 dell'11 gennaio 1994 il CO aveva poi dato incarico ad esso De ZI, assieme ai Dottori Michele NA e Orazio Querques, pur essi funzionari regionali ed esperti in materia tecnica e contabile, di collaborare con il Dott. Vincenzo Borga. Nel suddetto decreto di nomina il CO aveva inoltre precisato che il compenso dei collaboratori era posto a carico dell'ente inadempiente. Dopo avere svolto diligentemente il compito affidatogli tanto che il bilancio redatto era stato approvato dal Commissario il 12 aprile 1994, e poi dal CO in data 19 aprile 1994, il Commissario ad acta trasmetteva la richiesta di compenso del De ZI al ZI Trasporti Pubblici. Dopo che nella seduta del 10 giugno 1994, aveva deciso di fare proprie le indicazioni provenienti dal Presidente del suddetto ZI, il CO riconosceva (con provvedimento del 21 giugno 1994 prot. n. 7/AG) come dovuta al ricorrente ed agli altri due collaboratori, qualificandoli definitivamente commissari ad acta, la somma di lire 800.000, pari a 100 mila a seduta per un numero massimo di otto sedute.
Tutto ciò premesso il De ZI, lamentando il mancato pagamento di quanto gli spettava, conveniva in giudizio davanti al Tribunale di NA l'Azienda Consortile Trasporti Pubblici per sentirla condannare al pagamento del compenso dovutogli da determinarsi, alla stregua delle tariffe professionali dei dottori commercialisti, nella somma di lire 671.776.000.
Instauratosi il contraddittorio, la convenuta eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice ordinario sostenendo che la controversia andava devoluta alla cognizione del giudice amministrativo, Nel merito deduceva il proprio difetto di legittimazione passiva assumendo che l'azione andava promossa nei confronti del ZI Trasporti Pubblici di NA, munito di autonoma e distinta soggettività giuridica.
Il Tribunale di NA con sentenza del 26 febbraio 1998 dichiarava il proprio difetto di giurisdizione a conoscere della domanda diretta a contestare la congruità del compenso riconosciuto al De ZI in sede amministrativa, e rigettava la domanda relativa agli importi già liquidati per carenza di legittimazione passiva della convenuta. A seguito di gravame da parte del De ZI, la Corte d'appello di NA con sentenza del 16 marzo 2001 rigettava l'appello e compensava tra le parti le spese del grado di giudizio. Nel pervenire a tale conclusione la Corte osservava - per quel che rileva in questa sede - che andava confermata la decisione impugnata per avere riconosciuto il difetto di giurisdizione del giudice ordinario. Ed invero, la scelta dei collaboratori tra i funzionari regionali, l'esercizio da parte loro dell'attività di cooperazione nell'orario di lavoro, l'espletamento delle stesse funzioni demandate al Dott. Borga e per il tempo limitato all'incarico ricevuto, avevano comportato, come esattamente evidenziato con delibera del CO del 10 giugno 1994, l'acquisizione da parte dei collaboratori, della stessa qualifica giuridica attribuita al Dott. Borga e, comunque, l'acquisizione, da parte loro, della qualità di funzionario onorario, che non consentiva di inquadrare il rapporto dedotto dal De ZI - instaurato in forza del provvedimento emesso dal CO - tra quelli di natura contrattuale. La nomina aveva importato, infatti, il conferimento non di un incarico professionale ma di un "munus publicum" con compiti di funzionario onorario e non aveva determinato la costituzione di un rapporto di prestazione professionale.
Ne conseguiva che, versandosi in una controversia relativa al trattamento economico di detto funzionario, si era in presenza di un interesse legittimo in quanto la liquidazione delle spettanze, in difetto di previsione di legge, restava affidata alle libere e discrezionali determinazioni dell'autorità che aveva proceduto all'investitura.
Per concludere sul punto, la sentenza impugnata non meritava le censure che le erano state mosse perché si era conformata ai principi enunciati da questa Corte di Cassazione, secondo i quali se il funzionario onorario intenda insorgere contro la determinazione di qualsiasi compenso ovvero contro quello che ritenga inadeguato al decoro della funzione, deve impugnare i relativi provvedimenti davanti al giudice amministrativo, dovendosi invece riconoscere la giurisdizione del giudice ordinario solo nei casi in cui la parte intenda ottenere il pagamento dell'indennità già determinata dalla Pubblica Amministrazione.
Avverso tale sentenza RO De ZI propone ricorso per Cassazione, affidato a quattro motivi.
Resiste con controricorso la Compagnia dei Trasporti Pubblici di NA (già ZI Trasporti Pubblici di NA) , che spiega anche ricorso incidentale, incentrato su due censure. Ambedue le parti hanno depositato memorie difensive ex art. 378 c.p.c.. MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Deve pregiudizialmente procedersi alla riunione ai sensi dell'art. 335 c.p.c. del ricorso principale del De ZI e di quella incidentale della s.p.a. Compagnia Trasporti Pubblici di NA.

2. Con il primo motivo il ricorrente principale deduce motivazione insufficiente e contraddittoria su di un punto decisivo della controversia prospettata dalla parte e rilevabile d'ufficio, assumendo al riguardo che la corte d'appello di NA - nel ritenere che l'attività dei collaboratori del commissario ad acta si era svolta nell'orario di lavoro e che i suddetti collaboratori avevano espletate le stesse funzioni del Borga - aveva posto a base della sua decisione circostanze che, contestate da esso ricorrente, non erano state in alcun modo provate.
Con il secondo motivo il ricorrente deduce motivazione insufficiente e contraddittoria su un punto decisivo della controversia prospettato dalle parti e rilevabile d'ufficio nonché errato diniego della giurisdizione, violazione e falsa applicazione di norme di legge in relazione agli artt. 1289 e 1336 c.c. e dell'art. 46, comma 10, della legge 8 giugno 1990 n. 142. Sostiene in particolare il De ZI che la natura e l'oggetto dell'incarico conferitogli dovevano essere determinati sulla base del decreto dell'11 gennaio 1994 di nomina ad esperto in materia tecnica e contabile, mentre la Corte d'appello di NA aveva qualificato esso ricorrente funzionario onorario a seguito del decreto del CO del 10 settembre 1994. In altri termini, dal decreto di nomina e dai successivi atti della procedura risultava chiaramente che l'incarico attribuito ai collaboratori era di natura squisitamente tecnica e tale da non comportare lo svolgimento di funzioni pubblicistiche o l'assolvimento di un munus publicum, come invece era stato erroneamente sostenuto dal giudice del gravame che, con l'equiparazione dei collaboratori al commissario ad acta, aveva finito per violare il disposto dell'art. 46, comma 10, della legge 8 giugno 1990 n. 142, nel testo vigente all'epoca dei fatti.
Con il terzo motivo il De ZI deduce motivazione insufficiente e contraddittoria su un punto decisivo della controversia prospettato dalle parti e rilevabile d'ufficio nonché erronea pronunzia di difetto di giurisdizione per erroneo inquadramento della fattispecie astratta. Precisa al riguardo il ricorrente che errata era la qualifica attribuitagli di funzionario onorario, perché di tale figura mancavano tutti gli elementi richiesti dalla giurisprudenza per il suo riconoscimento, quali il carattere residuale, la natura indennitaria del compenso e la durata tendenzialmente temporanea dell'attività da svolgere, sicché la controversia andava devoluta al giudice ordinario per essersi rivendicata in giudizio una posizione di diritto soggettivo, basata su un titolo contrattuale (valida costituzione di un contratto di prestazione d'opera professionale) ovvero extra-contrattuale (azione di indebito arricchimento ex art. 2041 c.c.). Con il quarto motivo il De ZI lamenta, ancora una volta, una motivazione insufficiente e contraddittoria su un punto decisivo della controversia prospettato dalle parti e rilevabile d'ufficio nonché violazione e falsa applicazione di norme di legge in relazione agli artt. 1325, 1350 e 2042 cod. civ., sostenendo al riguardo che la sentenza impugnata risulta contraddittoria ed erronea perché, dopo avere ritenuto il proprio difetto di giurisdizione, rilevava la nullità del contratto di opera professionale per difetto della forma scritta ad substantiam, senza peraltro indicare la norma che impone una siffatta forma alle Regioni, alle quali non è applicabile la normativa sul patrimonio e la contabilità di Stato (regio decreto 18 novembre 1923 n. 275 e R.D. 23 maggio 1924 n. 130).

2.1. I quattro motivi del ricorso principale, da esaminarsi congiuntamente per investire tutti, seppure sotto diversi profili, la pronunzia del giudice d'appello sul difetto di giurisdizione del giudice ordinario e per comportare, quindi, la soluzione di problematiche strettamente connesse vanno rigettati perché infondati, per essere la materia in oggetto devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo.

2.2. Come è noto il commissario ad acta, nominato dal giudice, è considerato da parte della dottrina come "ausiliario" o "delegato" o "organo" del giudice, ed i suoi atti in via di principio sono stati da molti studiosi reputati imputabili "all'ufficio giudiziario nel suo complesso" e, quindi classificati come "atti non amministrativi ma latamente giurisdizionali" e, da altri, "paragiurisdizionali" o "subgiurisdizionali".
Una diversa natura va riconosciuta al commissario ad acta ed ai suoi atti, il cui fondamento normativo risiede nelle disposizioni generali che attribuiscono all'organo di controllo il potere di inviare commissari presso le amministrazioni, i cui competenti organi ordinar omettono o ritardano di compiere atti obbligatori (cfr. al riguardo art. 19, comma 5, e 338 t.u. com. e prov. del 1934; abrogato dal d. lgs. 18 agosto 2000 n. 267, testo unico sull'ordinamento degli enti locali;
e, ratione temporis, art. 46, comma 10 l. 8 agosto 1990 n. 142). In tali casi gli atti del commissario, per sostituirsi a quelli che avrebbero dovuto compiere gli organi titolari della funzione ordinaria, condividono di questi ultimi la natura amministrativa anche se nel caso di esercizio del potere sostitutivo si è ritenuto che il rapporto che si instaura tra il commissario ad acta e l'ente sostituito, per essere di natura intersoggettiva e non interorganica, legittima il suddetto ente ad impugnare i provvedimenti del commissario ad acta.
In altri termini, contrariamente a quanto accade in relazione agli atti messi in essere dal commissario di nomina giudiziale, la nomina del commissario da parte dell'autorità di vigilanza o di controllo determina una sostanziale omogeneità degli atti commissariali a quelli (omessi) dell'amministrazione.

2.3. Come questa Corte ha già affermato il rapporto intercorrente tra il funzionario onorario e la pubblica amministrazione non è riconducibile ad un rapporto di prestazione d'opera, comunque definito. Invero la figura del funzionario onorario (che ha carattere residuale rispetto a quella del pubblico dipendente, senza che possa ipotizzarsi un tertium genus) si configura ogni qual volta esista un rapporto di servizio con attribuzioni di funzioni pubbliche, ma manchino gli elementi caratterizzanti dell'impiego pubblico, quale la scelta del dipendente in base a considerazioni tecnico- amministrative, effettuate mediante procedure di concorso (che si contrappone, nel caso di funzionario onorario, ad una scelta politico discrezionale); l'inserimento strutturale del dipendente nell'apparato organizzativo della pubblica amministrazione (rispetto all'inserimento meramente funzionale del funzionario onorario); lo svolgimento del rapporto secondo l'apposito statuto per il pubblico impiego (che si contrappone, per il funzionario onorario, ad una disciplina del rapporto derivante pressoché esclusivamente dall'atto di conferimento dell'incarico e dalla natura dello stesso); il carattere retributivo del compenso percepito dal pubblico dipendente, rispetto al carattere indennitario e di ristoro delle spese rivestito dal compenso percepito dal funzionario onorario;
la durata tendenzialmente indeterminata del rapporto di pubblico impiego a fronte della normale temporaneità dell'incarico onorario (cfr. al riguardo: Cass., Sez. Un., 10 aprile 1997 n. 3129; Cass., Sez. Un., 13 febbraio 1991 n. 1521; Cass., Sez. Un., 20 marzo 1985 n. 2033).

2.4. Con riferimento al funzionario onorario questa Corte ha più volte precisato che la giurisdizione va determinata individuando quali sono le posizioni soggettive ravvisabili nelle varie domande proposte, potendo nel rapporto configurarsi sia posizioni di diritto soggettivo sia di interesse legittimo secondo il vario atteggiarsi della pretesa dell'interesse e della concreta fattispecie (cfr. Cass., Sez, Un., 5 gennaio 1994 n. 60; Cass., Sez. Un., 20 marzo 1985 n. 2033, Cass., Sez. Un., 15 marzo 1985 n. 2016). La natura della pretesa patrimoniale del funzionario onorario determina poi il riparto tra autorità giudiziaria ordinaria e giudice amministrativo. Ed invero, la giurisprudenza si è costantemente attenuta al principio secondo cui nel caso di pretesa relativa a provvedimenti rientranti nella sfera di discrezionalità dell'autorità amministrativa e nel caso in cui il funzionario contesti la congruità del compenso spettantegli (benché corrispondente alla misura discrezionalmente determinata dalla pubblica amministrazione) la controversia investe una posizione di interesse legittimo la cui tutela è devoluta, in sede giurisdizionale, al giudice amministrativo. Nel caso invece in cui l'indennità sia predeterminata dalla legge ovvero dalla stessa autorità amministrativa in via generale, la pretesa del funzionario si configura come diritto soggettivo per cui non trattandosi di questione rientrante nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblico impiego, sarà oggetto di tutela davanti al giudice ordinario (cfr. Cass., Sez. Un., 17 febbraio 1994 n. 1156; Cass., Sez. Un., 5 gennaio 1994 n. 60, cui adde, in epoca più recente, Cass., Sez. Un., 9 novembre 1998 n. 11272, con riferimento ai giudici di pace ritenuti funzionar onorari).

2.5. L'applicazione dei summenzionati principi alla fattispecie in esame non può essere messa in dubbio, dovendosi riconoscere al commissario ad acta di nomina amministrativa, per le ragioni esposte e per il ruolo istituzionale chiamato a svolgere, la qualifica di funzionario onorario, sempre che non risulti oggettivamente ipotizzabile, in considerazione delle modalità di affidamento dell'incarico e delle specifiche modalità dell'attività svolta, un rapporto di pubblico impiego o di collaborazione professionale. La qualifica di funzionario onorario deve, poi, essere riconosciuta anche al "collaboratore", dall'organo amministrativo di vigilanza e di controllo chiamato a cooperare nell'assolvimento di un munus publicum con il commissario ad acta, non potendosi tra l'altro dubitare - stante l'esigenza di assicurare il buon andamento dell'amministrazione (art. 97 Cost.) - della legittimità della nomina di uno o più esperti che, per la loro specifica competenza, siano capaci - come nella fattispecie in esame - di fornire il loro contributo nello svolgimento di compiti sostitutori di particolare complessità (cfr. per la legittimità della "statuizione del giudice dell'ottemperanza la quale stabilisce che il commissario ad acta si avvalga di un collaboratore", e sempre per la legittimità dell'autonoma scelta del commissario ad acta avvalersi "di un collaboratore" vedi: Cons. Stato, 4^ Sezione, 20 giugno 1994 n. 525).

2.6. Alla luce di quanto sinora esposto va ribadito che il ricorso del De ZI - per essere rivolto nella sua globalità a contestare la congruità del compenso riconosciutogli dall'amministrazione e per censurare la decisione della Corte d'appello di NA che su tale richiesta ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione - va rigettato. È opportuno al riguardo evidenziare, per esigenze di completezza dell'iter argomentativo, che alle conclusioni cui si è pervenuti non osta il contenuto del quarto motivo del ricorso nella parte in cui si addebita alla sentenza impugnata una contraddittorietà di motivazione. Ed invero, per negare ingresso a questa censura è sufficiente osservare come le considerazioni del giudice d'appello sulla nullità del contratto d'opera professionale (che il De ZI ha assunto di avere concluso con il CO) non attengono alla ragione fondante della decisione del suddetto giudice, che ha, come visto, correttamente negato - anche con riferimento alla domanda proposta ex art. 2041 c.c. - la propria giurisdizione.

3. Ai sensi del disposto dell'art. 142 disp. att. c.p.c. gli atti della presente controversia vanno rimessi al Primo Presidente della Corte per l'esame del ricorso incidentale, con il quale la s.p.a. Compagnia Trasporti Pubblici di NA deduce violazione di legge nonché difetto di motivazione con riferimento alla pronunzia sulla legittimazione passiva del ZI (primo motivo), nonché violazione degli articoli 91 e 92 c.p.c. con riferimento alla liquidazione delle spese del giudizio, operata dal giudice d'appello (secondo motivo).

4. Alla Sezione semplice va rimessa la liquidazione anche delle spese relative alla fase del giudizio di legittimità svoltosi davanti a queste Sezioni Unite.

P.Q.M.

la Corte riunisce i ricorsi e rigetta il ricorso principale dichiarando la giurisdizione del giudice amministrativo. Rimette gli atti al Primo Presidente della Corte di Cassazione per l'assegnazione ad una Sezione semplice della stessa Corte, al fine dell'esame del ricorso incidentale.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 20 novembre 2003. Depositato in Cancelleria il 23 gennaio 2004