Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FAZZIOLI Edoardo - Presidente - del 01/07/2010
Dott. ROMBOLÀ Marcello - Consigliere - SENTENZA
Dott. DI TOMASSI M.Stefania - Consigliere - N. 1951
Dott. CAPOZZI Raffaele - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - N. 2338/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
MA.Lu. , nato il (omesso) ;
avverso la ordinanza in data 18,12,2009 del Tribunale di sorveglianza per i minorenni di Sassari;

Visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

Udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. M. Stefania Di Tomassi;

Lette le richieste del Sostituto Procuratore generale Dott. GALATI Giovanni, che ha concluso chiedendo l'annullamento dell'ordinanza impugnata.
FATTO

1. Con l'ordinanza in epigrafe il Tribunale di sorveglianza per i minorenni di Sassari ha respinto la domanda di differimento della pena avanzata ai sensi dell'art. 147 c.p., comma 1, n. 1 da L.M., condannato a tre anni e sei mesi di reclusione per violenza sessuale di gruppo e sequestro di persona.
Premetteva che la decisione doveva fondarsi sul fumus di accoglibilità della domanda di grazia che si basava a sua volta su due ragioni: la pena da eseguire a circa dieci anni dal fatto;
la condanna basata su dichiarazioni predibattimentali della persona offesa portatore di gravi problemi psichiatrici.
Osservava dunque che la seconda ragione era da ritenere coperta da giudicato.
Quanto alla prima, la stessa, pur astrattamente condivisibile, non poteva costituire motivo di differimento della pena, che non potendo superare i sei mesi avrebbe consentito un ancor più irragionevole spostamento in avanti della carcerazione.

2. Ricorre l'interessato a mezzo del difensore, avvocato della Marra Tatiana, che chiede l'annullamento del provvedimento.

2.1. Con il primo motivo lamenta violazione di legge, assumendo che ancorare la concessione del differimento ad una prognosi di accoglimento della domanda di grazia costituisce operazione arbitraria, posta la discrezionalità del Capo dello Stato e la impossibilità dunque di formulare una valutazione in termini di fondatezza della richiesta.

2.2. Con il secondo motivo si duole dell'apprezzamento in termini di infondatezza di ragioni asseritamente travolte dal giudicato, nonostante la grazia costituisca espressione di clemenza sovrana anche o soprattutto in vista della sostanziale iniquità del giudicato.

2.3. Con il terzo motivo lamenta manifesta illogicità della motivazione nella parte in cui, in particolare, pur ritenendo in teoria condivisibile la prospettazione del richiedente la grazia basata sul rilievo della distanza di tempo tra pena e fatto, respingeva la richiesta di differimento perché questo poteva avere durata di soli sei mesi.

2.4. Con ultimo motivo il ricorso denunzia infine violazione di legge, assumendo che illegittimamente in sede di udienza partecipata s'era consentito al Pubblico ministero di parlare per ultimo negando al difensore il diritto di replica.
DIRITTO

1. Osserva il Collegio che il ricorso appare fondato.

1.1. Il differimento della pena previsto dall'art. 147 c.p., comma 1, n. 1 è funzionalmente destinato ad impedire, "specie" (come dice C. Cost. n. 274 del 1990) per le pene brevi, la vanificazione della concessione della grazia, che potrebbe rivelarsi tardiva ove non esistesse la possibilità della sospensione.
Nonostante la sospensione sia limitata a soli sei mesi a far data dal giorno in cui la sentenza è divenuta irrevocabile, la ratio della previsione resta quella di impedire che il condannato che potrebbe beneficiare della grazia sia ristretto in carcere in attesa della relativa decisione senza effettiva necessità.
Sicché come l'istituto non può ritenersi applicabile solo alle pene detentive brevi (Sez. 1^, n. 44968 del 17/11/2009, Basciu) così la decisione sulla concedibilità della sospensione non può che prescindere totalmente dalla ipotesi di intempestività della decisione sulla grazia (Sez. 1^, n. 475 del 20/11/2003, Durastanti). Quanto alle valutazioni rimesse al tribunale di sorveglianza, non può prescindersi dal ricordare che a ragione della dichiarazione di incostituzionalità della norma che assegnava al Ministro la decisione sul differimento anziché, appunto, a detto Tribunale, la Corte costituzionale con la sentenza n. 274 del 1990 aveva osservato che "Se l'organo monocratico-magistrato di sorveglianza è in grado, per l'ordinamento penitenziario, d'emettere un parere, sia pur non vincolante, in materia di grazia, a fortiori il Tribunale di sorveglianza è nella possibilità d'effettuare prognosi in ordine alla concedibilità del beneficio".
Deve di conseguenza riconoscersi che il potere di sospendere la pena attribuito al Tribunale di sorveglianza è storicamente e sistematicamente collegato proprio alla possibilità di formulare, ad opera di detto organo giurisdizionale, una qualche "prognosi" sulla domanda di grazia, qualunque sia la durata della pena da espiare. Tuttavia, considerata la natura e l'estensione del provvedimento di clemenza "sovrana" invocato, è di palmare evidenza che quello che è rimesso al Tribunale di sorveglianza non può essere altro che un giudizio sul fumus di non manifesta infondatezza, limitato alla corrispondenza fattuale degli argomenti dell'istante con i dati in relazione ai quali si svolge la sua istruttoria.
Giustamente dunque nel caso in esame il ricorrente lamenta anche l'impertinenza del rilievo secondo cui la rilevanza di alcuni aspetti era coperta dal giudicato.

1.2. Deve aggiungersi che in ogni caso il Tribunale avrebbe dovuto, anche d'ufficio, verificare se il richiedente poteva, per lo meno e in via subordinata essere ammesso alla detenzione domiciliare:
applicabile ex art. 47 ter, comma 1 ter, dell'ordinamento penitenziario, in luogo del differimento facoltativo della pena per tutte le ipotesi previste dall'art. 147 c.p. (Sez. 1^, n. 399 del 10/01/2000, Belleggia) e che espressamente prescinde dalla durata della pena da espiare.

2. Tanto basta, conclusivamente, perché il provvedimento impugnato sia annullato con rinvio al Tribunale di sorveglianza perché nuovamente esamini l'istanza del condannato conformandosi ai principi prima enunciati.

3 - Restano assorbite le doglianze in rito, in relazione alle quali può solo aggiungersi che nessuna norma consente nel procedimento di sorveglianza di sovvertire il principio che alla difesa dell'imputato deve sempre riconoscersi la facoltà di esporre per ultima le sue ragioni perché ciò è parte del suo diritto a contraddire l'accusa.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di sorveglianza per i minorenni di Sassari.
Così deciso in Roma, il 1 luglio 2010.
Depositato in Cancelleria il 13 luglio 2010