Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. LUPO Ernesto - Presidente - del 04/12/2008
Dott. CORDOVA Agostino - Consigliere - SENTENZA
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - N. 01412
Dott. SQUASSONI Claudia - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MARINI Luigi - Consigliere - N. 24750/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
difensore di TE AR, nato a [...] il 16 luglio del 1965;
avverso l'ordinanza del tribunale del riesame di Napoli del 21 aprile del 2008;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Ciro Petti;

sentito il Sostituto Procuratore Generale Dott. Guglielmo Passacantando, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito il difensore avv. STRAVINO Paolo in sostituzione dell'avv. VIGNOLA Giovanni Battista, il quale ha concluso per l'accoglimento del ricorso;

letti il ricorso e l'ordinanza denunciata.
Osserva quanto segue.
IN FATTO
Il tribunale di Napoli, con ordinanza del 21 aprile del 2008, accogliendo l'appello proposto dal procuratore della Repubblica presso il tribunale di Nola avverso l'ordinanza del giudice per le indagini preliminari presso il medesimo tribunale, con cui si era respinta la richiesta di sequestro preventivo avanzata dal pubblico ministero, disponeva il sequestro di otto unità immobiliari in danno di NT AR, quale indagato per il reato di cui al D.P.R. n 380 del 2001, art. 44, lett. b). Affidava le unità immobiliare in custodia gratuita alle famiglie che le occupavano con facoltà d'uso. Al NT si era imputato di avere modificato la destinazione d'uso di otto unità immobiliari,trasformando dei sottotetti non abitabili in abitazioni e di averli persino dati in locazione;

Ricorre per Cassazione l'indagato per mezzo del proprio difensore denunciando la violazione della norma incriminatrice nonché dell'art. 321 c.p.p. per l'insussistenza, sia del fumus che del periculum.
Osservava che non sussisteva danno alcuno per l'uso dei sottotetti in questione posto che i servizi ed i sottoservizi esistenti nella zona erano sufficienti per tutte le unità abitative comprese quelle abusive e ciò perché la volumetria potenziale ipotizzata in sede di pianificazione territoriale non era ancora satura. IN DIRITTO
Il ricorso è in parte fondato.
È opportuno precisare che in questa materia, a norma dell'art. 325 c.p.p., il ricorso per Cassazione può essere proposto solo per violazione di legge, sostanziale o processuale. Nella violazione di legge è compresa anche la violazione dell'obbligo di motivazione imposto dall'art. 125 c.p.p., anche per le ordinanze. Secondo l'orientamento prevalente di questa Corte, ribadito dalle Sezioni unite con la sentenza Ferrazi del 2004. la motivazione si può considerare mancante non solo quando manchi graficamente, ma anche quando è apparente.
Ciò precisato, il collegio, premesso che il fumus delicti non è stato contestato, osserva che in materia edilizia è ipotizzabile il sequestro preventivo anche dell'immobile abusivamente costruito e già ultimato, quando il giudice ritenga sussistente un concreto e attuale pericolo derivante dal libero uso della cosa. In tale situazione devono essere verificati la reale compromissione degli interessi attinenti il territorio, ossia il livello di pericolosità che l'utilizzazione della "cosa" appare in grado di raggiungere in ordine all'oggetto della tutela penale.
Da ciò consegue che nel caso sia ipotizzato un aggravamento del cosiddetto carico urbanistico, occorre che la consistenza reale e l'intensità del pregiudizio siano valutati tenendo conto della situazione esistente al momento dell'adozione del provvedimento (cfr per tutte Cass. n. 34142 del 2005). Orbene, proprio sulle esigenze cautelari che dovrebbero giustificare il sequestro di un immobile già ultimato, la motivazione del tribunale contiene una contraddizione così radicale da renderla del tutto apparente. Invero da un lato si è precisato che può essere sequestrato anche un immobile già ultimato perché il sequestro impedendo l'utilizzazione dell'unità abitativa evita l'aggravamento del carico urbanistico, dall'altro attraverso l'autorizzazione all'uso dell'immobile si legittima proprio l'aggravamento del carico urbanistico che si voleva evitare con il sequestro. In definitiva, se con il sequestro preventivo si vuole evitare l'aggravamento del carico urbanistico, non si può poi consentire, sia pure per ragioni umanitarie, l'utilizzazione del bene, giacché siffatta utilizzazione neutralizza quella posta a base del sequestro. In tali circostanze o si evita l'utilizzazione dell'immobile per non aggravare il carico urbanistico o, se si ritiene necessario imporre il vincolo, si deve giustificare il sequestro in base ad altre esigenze cautelari, attuali e concrete,diverse dall'aggravamento del carico urbanistico. Siffatte esigenze cautelari nel caso in esame non sono state indicate, non essendo sufficiente il mero riferimento alla deliberazione del Consiglio comunale del 26 aprile del 2007 che, ad avviso del tribunale, dimostrerebbe la difficoltà dell'ente a gestire l'adeguamento dell'urbanizzazione rispetto al fenomeno dell'abusivismo edilizio.
Tale deliberazione invero dimostrerebbe la necessità di evitare l'aggravamento del carico urbanistico derivante dall'abusivismo edilizio, aggravamento che,però, nella fattispecie non è stato evitato proprio perché si è consentita l'utilizzazione delle unità abitative.
Alla stregua delle considerazioni svolte il provvedimento impugnato va annullato con rinvio.
Il giudice del rinvio, se riterrà di continuare a consentire l'utilizzazione delle unità abitative da parte delle famiglie che attualmente le occupano, non potrà giustificare il sequestro in base all'esigenza cautelare di evitare l'aggravamento del carico urbanistico mediante l'utilizzazione del bene, ma, se riterrà di mantenere il vincolo, dovrà indicare altre esigenze cautelari compatibili con l'utilizzazione del bene.

P.Q.M.

LA CORTE Letto l'art. 623 c.p.p.. Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al tribunale di Napoli. Così deciso in Roma, il 4 dicembre 2008.
Depositato in Cancelleria il 13 gennaio 2009