Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GIORDANO Umberto - Presidente - del 24/10/2013
Dott. CAIAZZO Luigi - Consigliere - SENTENZA
Dott. ROMBOLÀ Marcello - Consigliere - N. 3418
Dott. CAPOZZI Raffaele - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BONI Monica - rel. Consigliere - N. 4244/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AZ LA N. IL 05/11/1988;
avverso l'ordinanza n. 3068/2012 TRIB. SORVEGLIANZA di VENEZIA, del 08/01/2013;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MONICA BONI;

lette le conclusioni del P.G. Dott. ANIELLO Roberto il quale ha chiesto il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza resa l'8 gennaio 2013 il Tribunale di Sorveglianza di Venezia respingeva l'opposizione proposta dal condannato LA HA avverso il decreto col quale il Magistrato di Sorveglianza di Venezia in data 22 ottobre 2012 aveva disposto la sua espulsione dal territorio nazionale ai sensi del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 16, comma 5, ritenendo che la sua condizione di soggetto straniero cui era stata respinta la richiesta di emersione dal lavoro irregolare fosse equiparabile a quella di chi ha subito il rigetto della domanda di rilascio del permesso di soggiorno, il che legittimava l'adozione del provvedimento espulsivo.

2. Avverso detta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione l'interessato a mezzo del suo difensore, il quale ha lamentato violazione di legge in relazione al disposto dell'art. 16, comma 5, nella parte in cui richiama il D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 13, comma 2, per avere il Tribunale di Sorveglianza operato l'applicazione analogica di tale ultima norma di legge laddove indica i presupposti per procedere all'espulsione del condannato straniero con effetti sfavorevoli per l'interessato, nonostante i due procedimenti amministrativi, finalizzati rispettivamente al rilascio del permesso di soggiorno ed alla regolarizzazione del rapporto di lavoro, siano distinti e diversamente disciplinati quanto a requisiti di ammissibilità e la disposizione dell'art. 16, comma 5, avesse natura penale sostanziale, non potendo quindi essere oggetto di interpretazione analogica, se non a vantaggio del condannato.

3.Con requisitoria scritta depositata il 22 maggio 2013 il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione, dr. Roberto Aniello, ha chiesto il rigetto del ricorso, ritenendo che il ricorrente non potesse invocare la disciplina sull'esenzione dall'espulsione in quanto la sua domanda di emersione dal lavoro irregolare era stata respinta per l'avvenuto ingresso nel territorio dello Stato mediante elusione dei controlli di frontiera. CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è infondato e va dunque respinto.

1. Il ricorrente sottopone a critica il provvedimento assunto dal Tribunale di Sorveglianza con argomenti che, seppure in astratto fondati, nel caso specifico non possono condurre all'invocato annullamento.

1.1 Va premesso in punto di fatto che nei confronti del HA il Magistrato di Sorveglianza di Venezia ha applicato l'espulsione quale misura alternativa all'espiazione nel territorio nazionale di pena detentiva, di cui al provvedimento d unificazione di pene concorrenti, emesso dal Procuratore della Repubblica presso Tribunale di Milano in data 22/9/2011, ritenendo sussistenti i presupposti applicativi, stabiliti dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 16, il quale richiama quanto richiesto dall'art. 13, comma 2, stesso decreto per l'adozione dell'espulsione in via amministrativa dello straniero irregolare. In particolare, ha considerato che il HA aveva fatto ingresso nel paese mediante elusione dei controlli di frontiera, situazione prevista dall'art. 13, comma 2 lett. a), secondo quanto riportato nell'annotazione di servizio della Questura di Treviso del 3 ottobre 2011.

1.2 Per contro, il Tribunale di Sorveglianza, chiamato a pronunciarsi sull'opposizione proposta dal condannato, ha tralasciato tale considerazione, ha erroneamente ritenuto sussistere i diversi presupposti per disporre l'espulsione in sede esecutiva stabiliti dall'art. 13, comma 2, lett. b), per avere egli subito il rigetto della domanda di emersione del lavoro irregolare, equiparato negli effetti al rigetto dell'istanza per il rilascio del permesso di soggiorno.

1.3 Tali considerazioni non sono condivisibili.
1.3.1 È noto che il testo originario dell'art. 13, comma 2, lett. b), tra le condizioni per disporre l'espulsione in via amministrativa contemplava l'essersi lo straniero "trattenuto nel territorio dello Stato senza aver richiesto il permesso di soggiorno nel termine prescritto, salvo che il ritardo sia dipeso da forza maggiore, ovvero quando il permesso di soggiorno è stato revocato o annullato, ovvero è scaduto da più di sessanta giorni e non ne è stato chiesto il rinnovo" e la giurisprudenza di questa Corte aveva costantemente interpretato la previsione dei presupposti per procedere ad espulsione in sostituzione di espiazione di pena detentiva nel territorio dello Stato come tassativa e non estensibile a situazioni differenti, quali la pendenza del procedimento per il rilascio del permesso di soggiorno oppure il suo diniego.

1.3.2 Si era affermato in relazione al delitto di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5-ter, che nel testo antecedente la riforma introdotto con la L. n. 94 del 2009 annoverava i medesimi presupposti richiesti per procedere ad espulsione anticipata nel procedimento di esecuzione penale di condanna a pena detentiva ai sensi dell'art. 16, comma 5, stesso testo di legge, che la condotta incriminata dall'art. 14, comma 5-ter non era configurabile nei casi in cui lo straniero si fosse trattenuto successivamente all'ordine di lasciare il territorio nazionale dello Stato entro cinque giorni, emesso a seguito di rifiuto del rinnovo del permesso di soggiorno, in quanto l'equiparazione a livello interpretativo del rifiuto del rinnovo del permesso di soggiorno alla sua revoca o all'annullamento darebbe luogo ad applicazione analogica della norma incriminatrice con effetti sfavorevoli per l'interessato al di là della previsione tassativa e testuale dei presupposti dell'azione antigiuridica (Cass. sez. 1, n. 24813 del 21/04/2010, Souada, Rv. 247808; sez. 1, n. 244 del 7/12/2007, PG c/o Raqi, rv. 238817; sez. 1, n. 1479 del 18/12/2007, PG c/o Khouma, rv. 238818; sez. 1 n. 3500 dell'11/1/2007, Arab, rv. 235743; sez. 1, n. 27743 del 18/5/2004, Nefzi, rv. 229727).

1.3.3 Soltanto con il D.L. 23 giugno 2011, n. 89 convertito con modificazioni nella L. 2 agosto 2011, n. 129, l'art. 13 sopra citato è stato modificato con l'aggiunta tra le situazioni che giustificano l'espulsione dello straniero anche del rigetto della domanda di permesso di soggiorno. Conservano però attualità i rilievi, già elaborati da questa Corte, in ordine al divieto di applicazione analogica in "malam partem" della norma in esame, dal momento che il rigetto dell'istanza di emersione non può sotto alcun aspetto essere equiparato al rifiuto di permesso di soggiorno. Trattasi di decisione di analogo contenuto, ma riguardante due istituti giuridici diversi, l'uno volto a legittimare la presenza permanente nel territorio di cittadini di paesi stranieri extracomunitari, l'altro, secondo quanto prescritto dal D.L. 1 luglio 2009, n. 78, art.

1-ter, convertito nella L. 3 agosto 2009, n. 102, a regolarizzare una determinata tipologia di rapporto di lavoro subordinato, instaurato in modo illegale tra cittadini italiani o comunitari quali datori di lavoro e soggetti di origine comunitaria o extracomunitaria, questi ultimi in possesso di titolo di soggiorno, oppure comunque ed in via di fatto presenti nel territorio nazionale ed adibiti a mansioni di assistenza di persone non autosufficienti o di collaborazione domestica.

1.3.4 La legge da ultimo citata disciplina il procedimento per la legalizzazione del rapporto di lavoro irregolare, da attivarsi da parte del datore di lavoro mediante presentazione della dichiarazione di emersione, redatta su modello informativo ed entro un determinato termine, di cui all'art.

1-ter, comma 2, pagamento di un contributo forfetario, ed inserimento, a pena d'inammissibilità di requisiti tassativi, stabiliti dal comma 4.

1.3.5 Da tali premesse discende che la pratica di legalizzazione può essere respinta per ragioni differenti, che, diversamente da quanto sostenuto nella requisitoria scritta del Procuratore Generale, non necessariamente consistono nella presenza irregolare del lavoratore straniero per essere questi entrato nel territorio nazionale eludendo i controlli di frontiera, dal momento che l'ingresso o il trattenimento irregolari sono contemplati tra i presupposti soggettivi del lavoratore proposto per l'emersione ed il rigetto della relativa domanda può dipendere dalla sua tardività, dal mancato pagamento del contributo, oppure dalle carenze di contenuto dell'istanza. Il che è tanto più valido nel caso in esame, nel quale dagli atti non emergono le specifiche ragioni per le quali la domanda riguardante il HA era stata respinta.

2. Se, pertanto, non può condividersi il percorso giustificativo esposto nell'ordinanza impugnata, perché frutto di applicazione analogica di norma sostanziale con effetti svantaggiosi per il condannato, ciò nonostante deve rilevarsi che agli atti sussiste la prova del fatto che il ricorrente si trovava nelle condizioni per dover subir in ogni caso l'espulsione, secondo quanto stabilito dall'art. 13, comma 2 lett. a), in quanto, come riferito dalla nota della Questura di Treviso del 3/10/2012, richiamata nel provvedimento del Magistrato di Sorveglianza, confermato dal Tribunale, egli aveva fatto ingresso nel territorio dello Stato, sottraendosi ai controlli di frontiera e senza essere stato respinto. Per tale ragione, e non per quanto erroneamente sostenuto nell'ordinanza impugnata, la cui motivazione deve essere rettificata perché inficiata da errore di diritto ai sensi dell'art. 619 cod. proc. pen., il ricorso va respinto con la conseguente condanna del proponente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 24 ottobre 2013.
Depositato in Cancelleria il 21 novembre 2013