Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. Nicola Marvulli Presidente del 14.10.1999
Dott. Francesco Provvidenti Consigliere SENTENZA
Dott. Alfonso Amato Consigliere N.1769
Dott. Sandro Occhionero Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. Angelo Di Popolo Consigliere N.24937/99
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da AT CA, n. a il 9.10.1946 a Casale Monferrato, avverso la sentenza della Corte d'Appello di Bologna del 10.2.1999. Visti gli atti, udite in pubblica udienza la relazione del Consigliere Dott. Sandro Occhionero e sentiti il sostituto procuratore generale, Dott. Oscar Cedrangolo, che ha concluso per la dichiarazione di inammissibilità del ricorso, e il difensore dell'imputato, avv. Vittorio Rossi di Modena, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso, la Corte osserva quanto segue. Svolgimento del procedimento e motivi della decisione 1. CA AT, presidente e amministratore delegato della s.p.a. "Central Modena Team", società che operava nel settore delle corse automobilistiche di formula uno, veniva tratto a giudizio per rispondere: A) del delitto, di cui all'art. 217 n. 4 L.F, per avere aggravato il dissesto della società, ritardandone il fallimento dichiarato il 22.4.1992; B) del delitto, p. e p. dagli artt. 216 co. 3, 219 co. 1 e 2 n. 1 della L.F., di bancarotta preferenziale in favore di alcune banche, di società ed altri creditori per un ammontare complessivo superiore a duemiliardiottocentomilioni di lire in danno dei creditori svantaggiati;
C) del delitto, p. e p. dagli artt. 216 co. 1 n. 1 e 219 co. 2 n. 1 della L.F., di bancarotta per distrazione di un computer, di attrezzature da officina, di cablaggi elettronici per auto da corsa e di alcune lampade da ufficio;
con l'aggravante sub B) e C) di aver commesso più fatti di bancarotta. Il Tribunale di Modena con sentenza del 16.2.1996 lo assolveva dalla bancarotta preferenziale sub B), lo dichiarava colpevole dei delitti sub A) e B), limitatamente - quanto alla seconda imputazione - agli episodi relativi ai pagamenti effettuati in favore di alcuni istituti di credito (la Banca Carimonte, la Banca Nazionale delle Comunicazioni di Milano, il Credito Romagnolo la Banca Provinciale di Milano) e della s.p.a. "MSAS Italcargo" per un ammontare complessivo di circa L. 1.150.000.000, e con le attenuanti generiche dichiarate prevalenti lo condannava ad un anno di reclusione e alle pene accessorie previste dalla legge la pena.
La Corte d'Appello di Bologna, con sentenza del 10.2.1999, in parziale riforma della decisione di primo grado, "qualifica(va) il fatto contestato sub B come delitto p. e p. dall'art. 223 primo comma in relazione all'art. 216 c. I n. 1 legge fallimentare e conferma(va) nel resto".

2. AT ha proposto ricorso per cassazione, deducendo: 1^) l'illogicità della motivazione in relazione al reato sub B), 2^) l'erronea applicazione dell'art. 597 co. 3 c.p.p., per violazione del divieto della reformatio in peius, determinata dalla diversa qualificazione giuridica dell'ipotesi di bancarotta contestata sub B); 3^) l'erronea applicazione dell'art. 216 co. 1 n.1 L.F., in assenza dei "presupposti integrativi della fattispecie"; 4^ e 5^) vizi di motivazione ed erronea applicazione di legge in relazione al delitto di cui all'art. 217 L.F. contestato sub A), sull'esistenza di un nesso di causalità tra la condotta e l'aggravamento del dissesto e sulla sussistenza dei "presupposti integrativi della fattispecie".

3. All'udienza l'avv. Rossi, difensore del AT, ha eccepito l'omessa notificazione dell'avviso all'avv. Brunelli, anch'egli cassa7ionista e difensore di fiducia del ricorrente. Ma l'eccezione è infondata, essendo stato dato regolare avviso all'unico dei due difensori nominati, che aveva redatto e sottoscritto il ricorso. Sulla questione la giurisprudenza si è orientata nel senso che l'omissione dell'avviso dell'udienza ad uno dei due difensori, nominati di fiducia, concreta la violazione di una disposizione, concernente l'assistenza dell'imputato (o dell'indagato), ed è causa di nullità generale a regime intermedio, sanzionata ai sensi degli artt. 178 lett. c), e 181 c.p.p., sanata se non eccepita in udienza (Cass. Sz. Un. sent. n. 6 del 25.6.'97, rv. 208.163; Sz. III sent. 98/52 9 e 9 7/ 7.967). Ma questo orientamento non è applicabile al giudizio di cassazione, perché si è formato in ordine ai procedimenti di dinnanzi al giudice cautelare e al tribunale del riesame e in relazione a situazioni processuali di attualità del rapporto di mandato tra il difensore e il suo assistito. Vi sono tra il giudizio di cassazione e gli indicati procedimenti profonde differenze, rilevanti in materia. Infatti, quando in udienza il giudice accerta e valuta (o può in astratto accertare e valutare) il reato, l'applicazione, la modifica o l'estinzione di una misura cautelare o, comunque, una qualsiasi questione o situazione di fatto, la partecipazione del difensore è necessaria, perché incide sulla formazione della prova o comunque sulle modalità e il contenuto dell'accertamento processuale.
Questa situazione non si verifica nel giudizio di cassazione, nel quale invece l'attività professionale del difensore si esplica essenzialmente prima dell'udienza nella redazione del ricorso. Il ricorso, infatti, determina l'oggetto del giudizio, limita ex art.167 disp. att. c.p.p. il contenuto di nuovi motivi ai capi e punti già impugnati, e nella sostanza realizza lo scopo della prestazione professionale del difensore. Ed è contemporaneamente il primo atto nel procedimento di cassazione (che ha inizio con il suo deposito). Mentre la partecipazione del difensore all'udienza (che può svolgersi in assenza di difensori) si conclude in una esposizione orale di argomentazioni a sostegno delle richieste, eccezioni e motivi già prospettati con l'atto d'impugnazione (salvo la facoltà di proporre per la prima volta questioni ed eccezioni processuali ancora rilevabili d'ufficio).
Coerentemente, la diversità di oggetto e modalità della prestazione del difensore nei giudizi di cognizione, anche in appello, ha indotto la Corte di Cassazione a ritenere, in un caso in cui uno dei due difensori, nominati dall'imputato, non aveva sottoscritto congiuntamente all'altro l'atto di impugnazione, che il rapporto di mandato era venuto meno, con una particolare motivazione. La Corte (Sz. VI 97/ 6.660, rv. 209.73 1) ha, infatti, ritenuto che si dovesse presumere la rinuncia al mandato, non comunicata ex art. 107 all'autorità precedente, non per la circostanza in sè dell'omessa redazione e sottoscrizione dell'atto di impugnazione, ma per il concorso con essa della precedente inerzia nella fase dibattimentale di primo grado, durante la quale il difensore, pur avendo ricevuto la nomina, non aveva partecipato a nessuna udienza.
Ma, pur trattandosi di una decisione in materia di impugnazione, non vi e somiglianza tra la situazione processuale dell'appello - procedimento in cui ha una diversa funzione e rilevanza la partecipazione del difensore al dibattimento - e quella in esame e il precedente citato non è pertinente ed applicabile al caso di specie. Nel giudizio di cassazione, infatti, proprio utilizzando lo stesso criterio di interpretazione della norma processuale (art. 610 co. 5 c.p.p.) in coerenza con il contenuto essenziale della prestazione dovuta in forza del mandato, si deve concludere in senso opposto. Si deve cioè ritenere che, se l'atto di impugnazione (ricorso e/o eventuali motivi nuovi) è stato redatto e sottoscritto da uno solo dei due difensori nominati dal ricorrente, l'altro non ha dato esecuzione all'incarico ricevuto e che l'importanza della prestazione professionale non eseguita è tale, da comportare una tacita rinuncia al mandato con la conseguente perdita della rappresentanza processuale, in forza della quale gli spettava il diritto all'avviso dell'udienza.
Nel caso di specie è stato depositato solo il ricorso sottoscritto dall'avv. Vittorio Rossi, che ha ricevuto regolare avviso, e non sussiste, pertanto, alcuna nullità.

4. Con il primo, il secondo e il terzo motivo, attinenti al medesimo capo di imputazione e tra loro logicamente connessi, il ricorrente ha contestato la configurabilità della bancarotta per distrazione - posta in essere, compensando l'aumento di capitale, da lui dovuto e mai versato nelle casse della società, con le somme pagate, in qualità di fideiussore, ai creditori della stessa - sostenendo:
a) l'illogicità manifesta della ricostruzione storica del fatto distrattivo (1^ motivo), perché (1) la compensazione era solo contabile, (2) l'eventuale debito per aumento di capitale aveva esclusiva natura civilistica, (3) e non era ipotizzabile la distrazione di denaro, mai entrato nel patrimonio sociale a causa del suo inadempimento contrattuale;

b) la violazione del divieto della reformatio in peius, art. 597 co. 3 c.p.p., da parte della corte territoriale che, in presenza dell'appello del solo imputato e senza una specifica impugnazione, aveva modificato la definizione giuridica del fatto da bancarotta preferenziale in quella più grave di bancarotta per distrazione:
c) l'erronea applicazione dell'art. 216 co. 1 n. 1 L.F., in assenza dei "presupposti integrativi della fattispecie (mancanza di un danno per i creditori e inesistenza di una obbligazione fideiussoria assunta a favore della società).
L'art. 597 co. 1 e 3 c.p.p., limita i poteri di cognizione del giudice di secondo grado "ai punti della decisione ai quali si riferiscono i motivi proposti" e gli consente di dare al fatto, se ha proposto appello il solo imputato, "una definizione giuridica più grave", ma entro l'indicato limite. Perciò il divieto della reformatio in peius opera anche sulla definizione giuridica del fatto, nel senso che il giudice può individuare il precetto, che si applica alla fattispecie concreta, in un norma che disciplina una figura di reato più grave di quella contestata, solo se la questione della definizione giuridica del fatto è oggetto specifico di un motivo di impugnazione o se l'imputato ha proposto un motivo di appello che la presuppone necessariamente.
Nel caso di specie l'esame della corretta qualificazione giuridica del reato non rientrava nei poteri di cognizione della corte. Perciò i giudici dell'appello non potevano pronunciare sul punto con effetti imperativi, con una statuizione contenuta nel dispositivo. Non era, però, loro precluso di accertare nel merito la sussistenza del reato, anche se la sua definizione giuridica sarebbe dovuta essere diversa, e di confermare la pronuncia di condanna. Essi potevano, quindi, legittimamente - una volta tenuta ferma ai fini del giudicato la definizione giuridica del fatto - accertare nel merito che il reato sussisteva, per effetto della distrazione posta in essere dall'imputato, e confermare la sentenza di condanna per il meno grave delitto di bancarotta preferenziale.
Le altre critiche, mosse alla sentenza in ordine al delitto sub B) sono errate in diritto o attengono a valutazioni di fatto incensurabili nel giudizio di cassazione, perché congruamente motivale.
Infatti, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente:
- la compensazione tra un debito dell'amministratore verso la società e i crediti, da lui vantati nei confronti della stessa, può realizzare un meccanismo distrattivo, attuato nella consapevolezza dello stato di insolvenza dell'impresa e in previsione della dichiarazione di fallimento, alfine di ottenere un recupero totale dei crediti nella misura corrispondente al debito e l'acquisizione di effetti patrimoniali corrispondenti ad un indebito pagamento preferenziale a danno e i altri creditori;

- la questione, prospettata dal ricorrente sulla natura di illecito civile e non anche penale del debito nei confronti della società è irrilevante e non è oggetto di contestazione, perché la distrazione fu realizzata non con l'inadempimento dell'obbligazione di conferire l'aumento di capitale, ma con la successiva compensazione tra questo debito e i crediti verso la società;
- la distrazione non deve avere necessariamente ad oggetto somme di denaro, entrate nelle casse sociali, ed è configurabile anche in un indebito vantaggio patrimoniale, realizzato nel caso di specie con il meccanismo della compensazione.
- la deduzione dell'inesistenza di un danno dei creditori e di obbligazioni fideiussorie a carico del ricorrente è una mera affermazioni apodittica, irrilevante in raffronto ad un diverso accertamento di fatto, compiutamente motivato dalla corte d'appello. Anche il quarto e il quinto motivo, relativi al capo di imputazione sub A), sono infondati.
Con in quarto motivo il ricorrente ha contestato la carenza di motivazione in ordine alla sussistenza del nesso di causalità tra omessa richiesta di fallimento e aggravamento del dissesto, dell'elemento soggettivo e di una condotta penalmente rilevante, nonostante la sua richiesta di ammissione al concordato preventivo in data 30.3.1992. E, con il quinto, ha sostenuto che gli indicati difetti di motivazione si sono tradotti nella violazione dell'art. 217 n. 4 L.F. (quinto motivo) per effetto della sussunzione del fatto ad una norma non applicabile in assenza dei presupposti integrativi del reato contestato.
L'ultimo motivo in realtà contiene la riproposizione, con una articolazione argomentativa in parte diversa, dei vizi di motivazione già dedotti.
Entrambi sono infondati.
La corte ha valutato compiutamente gli elementi probatori acquisiti e in particolare ha tenuto conto dell'accurata ricostruzione, ad opera del curatore, della gestione della società da parte del AT. Ne emerge, da un lato, che la sua gestione fu caratterizzata da scelte spregiudicate e da contrasti con gli altri amministratori e con i soci e, dall'altro, che in un meno di un biennio AT accumulò un passivo particolarmente elevato rispetto al capitale e alla dimensione dell'impresa (di oltre 27 miliardi). La piena autonomia gestionale dell'imputato, accertata in giudizio, è un elemento di fatto sintomatico della consapevolezza della situazione imprenditoriale e i concreti atti di gestione evidenziano che il rinvio di ogni doveroso intervento, per non aggravare il dissesto, fu una scelta cosciente e volutamente rischiosa.
La corte d'appello ha dato atto e congrua motivazione degli elementi di fatto, posti a fondamento delle indicate conclusioni e dell'accertamento della condotta omissiva del AT, dell'elemento soggettivo, del nesso di causalità e dell'aggravamento del dissesto. Ha anche tenuto conto delle obbiezioni dell'interessato (ricerca di uno sponsor, aumento di capitale etc.) specificando le ragioni della valutazione negativa di queste operazioni, condotte in termini tali da rafforzare e non da escludere che il AT abbia agito nella consapevolezza delle conseguenze della sua gestione (ben oltre i limiti della colpa).
Poiché si tratta di valutazioni, tutte congruamente motivate, esse non sono censurabili da parte del giudice di legittimità. E, quanto all'ultima obbiezione della inesistenza della condotta per effetto della richiesta di concordato, è facile osservare che, come risulta dagli accertamenti dei giudici di merito, essa fu depositata, quando ormai da tempo la situazione debitoria era compromessa e già era stato realizzato nella sua materialità il fatto contestato.
Per le ragioni indicate, la Corte, ritenuto per il capo B) l'ipotesi di cui al terzo comma dell'art. 216 L.F., rigetta il ricorso.
La diversa qualificazione determinata dal divieto di reformatio in peius, risolvendosi in una pronuncia favorevole al ricorrente, preclude una pronuncia di condanna alle spese.

P.Q.M.

la Corte, ritenuto per il capo B) l'ipotesi di cui al terzo comma dell'art. 216 L.F., rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, in camera di consiglio, il 14 ottobre 1998.
Depositato in Cancelleria il 2 dicembre 1999