Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 06/05/2010
Dott. ZAMPETTI Umberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - N. 465
Dott. BARBARISI Maurizio - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PIRACCINI Paola - Consigliere - N. 172/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
UG IS n. il 26 luglio 1978;
avverso la sentenza 23 giugno 2009 - Corte di Appello di Catania;

sentita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Maurizio Barbarisi;

udite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Dr. Cedrangolo Oscar, che ha chiesto il rigetto del ricorso con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali;

udito il difensore avv. Buttazzo Antonio, il quale, per UG IS il rigetto del gravame.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. - Con sentenza in data 23 giugno 2009, depositata in cancelleria il 22 settembre 2008, la Corte di Appello di Catania, confermava la sentenza 20 marzo 2008 del Tribunale di Siracusa che aveva dichiarato UG IS responsabile del reato di cui all'art. 110 c.p., art.112 c.p., n. 1 e L. 6 marzo 1998, n. 40, art. 10, commi 1 e 3 e art. 3 bis, lett. a) e b) come modificato dalla L. 30 luglio 2002, n. 189, art. 11 per aver concorso con altre persone a procurare l'ingresso clandestino a 120 cittadini extracomunitari.
1.1. - Secondo la ricostruzione del fatto operata nella sentenza gravata, in data 12 settembre 2004, verso le ore 8, una imbarcazione con 130 extracomunitari a bordo veniva avvistata al largo di Capo Passero mentre si dirigeva vero le coste della Provincia di Siracusa. In esito alle dichiarazioni di alcuni trasportati si addiveniva all'identificazione dell'equipaggio nei cui confronti veniva pronunciata sentenza ai sensi dell'art. 444 c.p.p.. Successivamente, veniva identificato altro componente dell'equipaggio, l'odierno ricorrente, che veniva attinto da ordinanza di custodia cautelare. 1.2. - Il giudice di merito richiamava, onde pervenire alla formulazione del giudizio di responsabilità, il dato probatorio consistito dalle dichiarazioni testimoniali di AY NA che confermava il verbale di riconoscimento fotografico effettuato durante la fase delle indagini preliminari dichiarando che la persona riconosciuta (UG IS) era colui che, insieme ad altri, si era occupato della imbarcazione. In dibattimento veniva acquisito, ai sensi dell'art. 512 c.p.p., il verbale di sommarie informazioni testimoniali di ME AM che, in sede di individuazione fotografica, aveva indicato il prevenuto come colui che, durante la navigazione, aveva preparato e distribuito i viveri ai passeggeri. 2. - Avverso tale decisione, tramite il proprio difensore avv. Antonio Buttazzo, ha proposto tempestivo ricorso per cassazione UG IS chiedendone l'annullamento per i seguenti profili:
a) inosservanza e/o erronea applicazione degli art. 512 e 526 c.p.p., in relazione all'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c); inosservanza e/o erronea applicazione dell'art. 6 paragrafi 1 e 3 lett. d) CEDU, in relazione all'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b); il giudice di merito non poteva acquisire i verbali di sommarie informazioni testimoniali di ME AM e di HI RA, nonché il verbale di individuazione fotografica di ME AM posto che non ve ne erano le condizioni, dal momento che gli stessi non erano stati compiutamente identificati ed era altresì prevedibile che si sarebbero resi irreperibili. Oltretutto trattasi di persone che hanno reso le dichiarazioni senza comprenderne la portata e le conseguenze o la lingua come accaduto per il AY. Nella fattispecie si è inoltre verificata la violazione dell'art. 6 paragrafi 1 e 3 lett. d) CEDU consentendosi che un soggetto potesse essere condannato sulla base di dichiarazioni acquisite non nel contraddittorio delle parti e in assenza altri elementi di prova.
b) inosservanza e/o erronea applicazione del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 12, comma 3 e successive modificazioni, in relazione all'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b); la Corte ha errato nel ritenere integrata l'aggravante in questione posto che anche qualora egli sia prodigato per distribuire viveri durante la navigazione, certamente non ha fornito alcun apporto contributivo determinante la condotta principale del favorire l'ingresso clandestino. c) inosservanza e/o erronea applicazione del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 12, comma 1 e 3 bis essendo rimasto non provato il conseguimento del profitto;

d) erronea applicazione dell'art. 69 c.p., relativamente al concorso tra la circostanza aggravante di cui all'art. 112 c.p., n. 1 e le attenuanti generiche ex art. 62 bis c.p.; erroneamente il giudice di merito ha ritenuto che dovesse sfuggire al divieto di bilanciamento l'aggravante di cui all'art. 112 c.p., n. 1, quando per contro sono solo le aggravanti di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 12, comma 3, lett. a) e c). Se è dunque corretto l'aumento in forza delle due aggravanti occorrerà conteggiare le generiche con giudizio di prevalenza onde mantenere la già applicata riduzione di un terzo della pena.
MOTIVI DELLA DECISIONE
3. - Il ricorso è fondato e merita accoglimento: la sentenza impugnata va annullata con le determinazioni di cui in dispositivo. 3.1. - In particolare il primo motivo di ricorso (inosservanza e/o erronea applicazione degli artt. 512 e 526 c.p.p.) non è fondato e va respinto. Va ricordato che, ai sensi dell'art. 512 c.p.p., l'imprevedibile sopravvenuta impossibilità della ripetizione della prova orale rende le precedenti dichiarazioni del testimone leggibili in dibattimento e quindi acquisibili nel fascicolo dibattimentale a mente dell'art. 515 c.p.p. La irripetibilità, che costituisce il cardine del meccanismo di recupero al fascicolo del dibattimento delle dichiarazioni rese in sede d'indagini disciplinato da detta disposizione attiene al procedimento di assunzione della prova, ovverosia alla "ripetizione dell'assunzione dell'atto dichiarativo" (C. cost. n. 375 del 2001), che deve risultare dal punto di vista fenomenico - e perciò oggettivamente, dal punto di vista processuale - irrealizzabile e non quindi al contenuto della prova e cioè al risultato del procedimento acquisitivo (alle dichiarazioni, rese o non rese). L'oggettiva, nel senso indicato di fenomenica, e imprevedibile sopravvenuta impossibilità di dar corso al procedimento probatorio (all'assunzione) comporta ex se l'acquisizione mediante lettura dell'atto al fascicolo del dibattimento in base al combinato disposto degli artt. 515 e 512 c.p.p.. Tanto non basta tuttavia a rendere senz'altro e senza limiti utilizzabili per la decisione le dichiarazioni acquisite unilateralmente dall'accusa (che non esauriscono, è bene sottolinearlo fin d'ora, il catalogo delle dichiarazioni acquisibili ex art. 512 c.p.p.), giacché la norma che disciplina l'utilizzabilità ai fini della decisione delle prove è in realtà l'art. 526 c.p.p., comma 1-bis che infatti dispone che "la colpevolezza dell'imputato non può essere provata sulla base delle dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all'esame dell'imputato e del suo difensore".
È dunque la regola dell'art. 526 c.p.p., comma 1-bis, che impedisce al giudice di fondare la decisione su una prova dichiarativa acquisita mediante il meccanismo di recupero dell'art. 512 c.p.p., ma a tre condizioni. La prima, del tutto esplicita, concerne l'ambito e il verso della decisione in relazione alla quale opera la regola di inutilizzabilità: solo ai fini dell'affermazione di colpevolezza dell'imputato. La seconda, pure esplicita, riguarda l'atteggiamento soggettivo del dichiarante: la ragione che ha reso impossibile la ripetizione dell'esame, che deve risiedere in una scelta libera di sottrarsi al contraddittorio. La terza discende inequivocabilmente dall'origine storica e dalla ragione sistematica della previsione ed è implicita nell'enunciato linguistico, che parla di "colpevolezza" "provata" "sulla base" e che ben si presta ad essere interpretato nel senso che il divieto opera solo nelle situazioni in cui la prova costituisce il fondamento esclusivo o determinante dell'affermazione di colpevolezza. Basterà ricordare sul punto che la disposizione è stata introdotta dalla L. n. 63 del 2001 quale traduzione codicistica (con aggiustamenti esclusivamente formali) del precetto recato dalla seconda parte dell'art. 111 Cost., comma 4, come novellato a seguito della Legge Costituzionale n. 2 del 1999, la quale a sua volta si proponeva di rendere espliciti a livello costituzionale i principi del giusto processo enunciati dall'art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, come elaborati dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo. E per giurisprudenza costante della Corte EdU l'assenza di contraddittorio è incompatibile con la Convenzione solo nell'ipotesi in cui le dichiarazioni della persona alla quale l'imputato o il difensore non hanno potuto porre domande costituiscano la base esclusiva della condanna o contribuiscono in maniera determinante ad essa (tra molte: sent. 13.10.2005, BR v. Italia;
sent. 20 aprile 2006, AR v. Italia;
sent. 19 ottobre 2006 AH v. Italia;
sent. 8 febbraio 2007 KO v. Italia, e i precedenti in tutte citati).
La disposizione codicistica, d'altronde, da un lato arricchisce la garanzia con la prescrizione della imprevedibilità, dall'altro è suscettibile d'applicazione anche in relazione ad atti a favore dell'imputato, a prove assunte dal suo difensore, alle dichiarazioni raccolte in udienza preliminare. Una sua interpretazione nel senso che la lettura sarebbe preclusa in caso di oggettiva impossibilità di ripetere l'assunzione dell'atto imputabile ad un comportamento volontario anche se non libero del dichiarante, impedirebbe l'utilizzazione delle dichiarazioni rese fuori dal contraddittorio anche se il dichiarante si fosse sottratto ad esso perché sottoposto a minacce;
mentre, a tentare di correggere tale interpretazione nel senso di ritenere che la lettura è preclusa in caso di oggettiva impossibilità dipendente da comportamento volontario e libero del dichiarante (come potrebbero far intendere, nonostante i percorsi motivazionali non del tutto espliciti, il principio affermato da Sez. 2, n. 43331 del 18 ottobre 2007, Poltronieri o la massima CED. 223731 tratta da Sez. 6, n. 8384 in data 8 gennaio 2003, Pantini), la norma sopravanzerebbe la portata di garanzia a presidio dell'imputato dell'art. 526 c.p.p., comma 1-bis e della stessa previsione dell'art.111 Cost., art. 17 Cost., comma 4 dell'art. 111 Cost., perché si presterebbe a inibire il meccanismo di lettura-acquisizione, e quindi in radice la utilizzabilità, anche delle prove dichiarative a favore dell'imputato, da chiunque assunte.
3.1.1 - Ciò posto si osserva che non vi era motivo di ritenere allora che gli stranieri in questione si dovessero rendere necessariamente irreperibili (tanto è vero che il AY è comparso in dibattimento) ne' vi è alcuna prova che gli stessi non fossero comparsi come libera scelta del dichiarante di sottrarsi al contraddittorio (Cass., Sez. 1, 23 settembre 2009, n. 44158, Marinkovic e altro, rv. 245556). Le argomentazioni spese sul punto dal ricorrente, circa la menzionata presuntiva attesa di irreperibilità, scadono qui al rango di mere illazioni comunque d'ordine meramente fattuale in questa sede non proponibili. Il ricorrente non tiene peraltro conto, quanto alla sollevata violazione dell'art. 6 paragrafi 1 e 3 lett. d) CEDU, in applicazione dei principi dianzi esposti, che il riscontro dei verbali è stato specificatamente assunto in giudizio dalle dichiarazioni del AY che, come dianzi ricordato, è comparso in giudizio a confermare la sua deposizione già resa durante la fase delle indagini preliminari oltre alla individuazione fotografica.
3.2. - Il secondo motivo di ricorso è privo di fondamento e va respinto. Nella ipotesi di specie si applica l'art. 110 c.p. in tema di concorso di persone posto che l'apporto contributivo del UG, ancorché limitato alla sola condotta a lui attribuita, ha evidentemente rafforzato il proposito criminoso di chi si è materialmente prodigato per attuare l'introduzione clandestina degli extracomunitari, sapendo che gli stessi avrebbero potuto contare sulla sua fattiva collaborazione in una fase critica quale è quella della navigazione confidando nel fatto che i passeggeri sarebbero stati sfamati, compito di per sè fondamentale per la buona riuscita del trasporto (e per l'incolumità di tutte le persone trasportate compreso l'equipaggio) cui non sarebbero stati in grado di attendere per essere occupati nel governo dell'imbarcazione. 3.3. - Parimenti anche il terzo motivo di gravame è privo di pregio. Il giudice di merito ha per vero dato conto dell'individuazione del conseguimento del profitto da parte del prevenuto o nel lucrare il passaggio sulla barca o nello spartire i compensi percepiti dagli extracomunitari. È logica pertanto l'argomentazione del giudice di merito secondo cui l'aver condiviso la gestione della barca con chi l'ha governata e condotta fa legittimamente ritenere anche una condivisione dei relativi profitti o dei vantaggi strettamente correlati all'attività illecita posta in essere in concorso. 3.4. - Meritevole di accoglimento è invece l'ultimo motivo di gravame. Il giudice è infatti incorso in un errore di diritto, avendo ritenuto che anche per l'aggravante di cui all'art. 112. n. 1 c.p. dovesse ritenersi operante il divieto di bilanciamento valido per le aggravanti di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 12, comma 3, lett. a) e c) quando per contro, non essendo ricompresa nel catalogo limitativo in questione, deve ritenersi soggetta alle sole regole di cui all'art. 69 c.p.. Deve inoltre osservarsi che, siccome la Corte territoriale ha inteso valutare le già concesse attenuanti generiche nella loro massima estensione di un terzo, deve ritenersi altresì che le stesse si siano volute applicare con giudizio di prevalenza, sicché in questa sede può provvedersi all'annullamento senza rinvio con calcolo della relativa riduzione come da dispositivo.
4. - Ne consegue che deve adottarsi pronunzia ai sensi dell'art. 624 c.p.p..

P.Q.M.

annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente alla entità della pena, previa esclusione dell'aumento della pena inflitta per l'aggravante prevista dall'art. 112 c.p., n. 1 e per l'effetto determina la pena in anni quattro e mesi quattro di reclusione ed Euro 1.767.000,00 di multa. Rigetta nel resto il ricorso. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 6 maggio 2010. Depositato in Cancelleria il 27 maggio 2010