CASS
Sentenza 18 maggio 2023
Sentenza 18 maggio 2023
Massime • 1
Costituisce pena illegale l'incremento sanzionatorio per la recidiva in misura eccedente il cumulo delle pene derivanti da precedenti condanne, in quanto il disposto di cui all'art. 99, comma sesto, cod. pen. pone un limite assoluto e inderogabile alla sanzione irrogabile in concreto.
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. pen., sez. II, sentenza 18/05/2023, n. 21426 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 21426 |
| Data del deposito : | 18 maggio 2023 |
Testo completo
SENTENZA, sul ricorso proposto da: LA ER ER nato a [...] il [...] avverso la sentenza del 07/05/2021 della CORTE APPELLO di PALERMO visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere IGNAZIO PARDO;
letto il parere del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore FELICETTA MARINELLI che ha concluso chiedendo dichiararsi l'inammissibilità del ricorso;
letta la memoria della difesa che ha insistito per l'accoglimento del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1.1 La Corte di Appello di Palermo, con sentenza in data 7 maggio 2021, confermava la pronuncia del Tribunale di Palermo in data 1 ottobre 2019 che aveva condannato La BA RT alla pena di anni 5, mesi 9 di reclusione ed C 5.600,00 di multa ritenendo lo stesso responsabile dei reati di detenzione illecita di armi e munizioni, detenzione di arma clandestina e ricettazione, con l'aumento per la contestata recidiva reiterata. 1.2 Avverso detta sentenza proponeva ricorso per cassazione l'imputato tramite il proprio difensore, Avv.to Di Franco, deducendo con distinti motivi qui riassunti ex art. 173 disp.att. cod.proc.pen.: - violazione ex art. 606 lett. d) ed e) cod.proc.pen. quanto all'affermazione di responsabilità del ricorrente basata esclusivamente sulla riproduzione di argomenti già esposti nella pronuncia di primo grado ed a fronte dei quali si era osservato non potersi escludere l'utilizzazione dell'abitazione ove erano state rinvenute le armi anche da parte di terzi, circostanza confermata dall'esito della perizia dattiloscopica che dava atto dell'assenza sull'arma di impronte rilevabili;
Penale Sent. Sez. 2 Num. 21426 Anno 2023 Presidente: BELTRANI SERGIO Relatore: PARDO IGNAZIO Data Udienza: 15/03/2023 - violazione .di legge ex art. 606 .lett. b) cod.proc.pen..quanto all'aumento disposto per la contestata recidiva in misura superiore al cumulo delle pene inflitte per le condanne già irrevocabili al momento di consumazione dei fatti avvenuti a gennaio 2016. CONSIDERATO IN DIRITTO 2.1 Quanto ai motivi in punto di affermazione di responsabilità va ricordato come il vizio di travisamento della prova può essere dedotto con il ricorso per cassazione, nel caso di cosiddetta "doppia conforme", e cioè di condanna in primo e secondo grado, sia nell'ipotesi in cui il giudice di appello, per rispondere alle critiche contenute nei motivi di gravarne, abbia richiamato dati probatori non esaminati dal primo giudice, sia quando entrambi i giudici del merito siano incorsi nel medesimo travisamento delle risultanze probatorie acquisite in forma di tale macroscopica o manifesta evidenza da imporre, in termini inequivocabili, il riscontro della non corrispondenza delle motivazioni di entrambe le sentenze di merito rispetto al compendio probatorio acquisito nel contraddittorio delle parti (Sez. 4, n. 44765 del 22/10/2013, Rv 256837). Inoltre ai fini del controllo di legittimità sul vizio di motivazione, la struttura giustificativa della sentenza di appello di conferma si salda con quella di primo grado, per formare un unico complessivo corpo argomentativo, allorquando i giudici del gravame, esaminando le censure proposte dall'appellante con criteri omogenei a quelli del primo giudice ed operando frequenti riferimenti ai passaggi logico giuridici della prima sentenza, concordino nell'analisi e nella valutazione degli elementi di prova posti a fondamento della decisione (Sez. 3, n. 44418 del 16/07/2013, Rv. 257595). Nel caso in esame non si ravvisa né il presupposto della valutazione da parte del giudice di appello di un differente materiale probatorio utilizzato per rispondere alle doglianze proposte avverso la sentenza di primo grado né, tantonneno, il dedotto macroscopico travisamento dei fatti denunciabile con il ricorso per cassazione;
in particolare, il giudice di merito, ha già risposto con adeguata motivazione a tutte le osservazioni della difesa dell'imputato che in sostanza ripropongono motivi di fatto osservando che il compendio probatorio a carico del ricorrente è costituito dal rinvenimento all'interno di un'abitazione in uso allo stesso di un'arma clandestina. A fronte di tali elementi si segnala anche che la tesi difensiva della possibile riferibilità a terzi dell'arma è rimasta mera possibilità alternativa già confutata nella fasi di merito e reiterata nella presente sede di legittimità. 2.2 Fondato è invece il secondo motivo relativo al calcolo dell'aumento per la recidiva;
difatti sebbene il ricorrente non abbia formulato specifico motivo di appello sul punto, si deve ritenere che la pena calcolata quale aumento per continuazione da parte del giudice di primo grado con statuizione poi confermata in appello sia illegale;
invero ai sensi dell'ultimo comma dell'art. 99 cod.pen. l'aumento per la recidiva non può superare il cumulo delle pene risultante dalle condanne precedentemente commesse. E nel caso di specie il cumulo delle pene alla data del gennaio 2016 di consumazione dei fatti per le condanne precedentemente irrevocabili era pari a mesi 4 di reclusione ed C 400,00 di multa come esattamente rilevato cal motivo di ricorso. 2 Né .rileva quale circostanza decisiva che la predetta violazione di legge .nella fissazione della sanzione finale non sia stata dedotta quale specifico motivo di appello posto che secondo l'interpretazione delle Sezioni Unite spetta alla Corte di cassazione, in attuazione degli artt. 3, 13, 25 e 27 Cost. il potere, esercitabile anche in presenza di ricorso inammissibile, di rilevare l'illegalità della pena determinata dall'applicazione di sanzione "ab origine" contraria all'assetto normativo vigente perché di specie diversa da quella di legge o irrogata in misura superiore al massimo edittale (Sez. U, n. 38809 del 31/03/2022, Rv. 283689 - 01). In motivazione la suddetta pronuncia delle Sezioni Unite ha affermato che:" nell'attuale fase di sviluppo dell'ordinamento giuridico, la questione centrale non è se la regola della intangibilità del giudicato trovi deroghe, perché ciò è ormai un dato acquisito;
bensì «quello di verificare se si sia verificata una lesione di un diritto o di una garanzia fondamentale della persona che giustifichi una limitazione della sua intangibilità pur formalmente prevísta».....Nel punto 15.2 della sentenza Della Fazia, si legge infatti testualmente «Ritengono peraltro le Sezioni Unite che questa violazione della disciplina sostanziale applicabile possa essere rilevata d'ufficio dal giudice di legittimità anche se l'imputato con il ricorso originario (o con motivi nuovi o memorie) non abbia proposto alcun motivo riguardante la pena né alcuna ragione di critica alla sua determinazione da parte del giudice del rinvio pur dopo le rilevanti modifiche normative intervenute successivamente alla sentenza di conferma della condanna»... Con specifico riferimento alla nozione di illegalità della pena la motivazione della suddetta pronuncia detta precise e chiare regola affermando che:" occorre delimitare il concetto di illegalità della pena, che richiede particolare rigore esegetico, correlato alla esatta delimitazione dei problemi da risolvere, fermo restando che, nel caso di rilievo officioso, la nozione generale è operativamente destinata a misurarsi con il divieto di reformatio in pejus, che impedisce, in assenza di impugnativa del P. M., un intervento sulla pena inferiore al minimo previsto dalla legge. In giurisprudenza è infatti emersa anche un'accezione estesa di 'pena illegale', destinata a far riferimento al trattamento sanzionatorio concretamente modulato all'esito del processo. i. Anche Sez. 6, n. 17119 del 14/03/2019, P., Rv. 275898, chiamata ad occuparsi di una vicenda analoga, ha ritenuto che l'illegalità della pena si riferisce non solo alla pena non conforme a quella stabilita in astratto dalla norma penale, ma anche agli istituti che comunque incidono sul trattamento sanzionatorio e trovano applicazione nella sentenza di condanna.....In siffatta cornice, si colloca, come si diceva supra, la giurisprudenza di questa Corte ha tradizionalmente elaborato il principio in forza del quale, nell'ipotesi in cui il giudice abbia irrogato una sanzione superiore ai limiti edittali, ovvero più grave per genere o specie di quella prevista in astratto dalla fattispecie incriminatrice, la Corte di cassazione deve - anche di ufficio - annullare la sentenza impugnata, qualora non possa direttamente provvedere a rideterminare la pena (Sez. 2, n. 22494 del 25/05/2021, Karis, Rv. 281453-01, la quale ha sottolineato come si tratti di un potere officioso esercitabile solo in bonam partem, ossia nei casi nei quali l'errore sia avvenuto in danno dell'imputato, posto che la pena favorevole al reo può essere corretta dalla Corte di cassazione solo in presenza di impugnazione del pubblico ministero). In tal modo, viene delineata u 3 . una nozione circoscritta di pena illegale che, senza investire i modi del concreto esercizio del potere discrezionale assegnato al giudice di merito (e, pertanto, senza coinvolgere i profili di erronea applicazione dei criteri commisurativi), ha riguardo ai confini che segnano, nel quadro della legalità costituzionale, il fondamento della potestà punitiva, imponendo, rispetto al risultato di tutela dei diritti fondamentali, una coerente lettura del sistema processuale. Rientra pertanto in tale nozione la sanzione non prevista dall'ordinamento giuridico ovvero superiore ai limiti previsti dalla legge o ancora più grave per genere o specie di quella individuata in astratto dal legislatore. Le Sezioni Unite ritengono che la nozione di pena illegale non possa estendersi sino al punto da includere profili incidenti sul regime applicativo della sanzione, a meno che ciò non comporti la determinazione di una pena estranea all'ordinamento per specie, genere o quantità. In altri termini, la pena è illegale, ai fini qui rilevanti del rilievo officioso anche in caso di inammissibilità del ricorso, non quando consegua ad una mera erronea applicazione dei criteri di determinazione del trattamento sanzionatorio, alla quale l'ordinamento reagisce approntando i rimedi processuali delle impugnazioni, ma solo quando non sia prevista dall'ordinamento giuridico ovvero sia superiore ai limiti previsti dalla legge o sia più grave per genere e specie di quella individuata dal legislatore. In definitiva, è necessario che la nozione di pena illegale, come si diceva in principio, venga calibrata sulla sua funzione di rappresentare l'altro polo del giudizio di bilanciamento da operare in relazione alle garanzie sottese al giudicato, ossia quale limite estremo di tutela della libertà personale esposta al rischio di un arbitrio che travalichi i limiti del potere sanzionatorio riconosciuto al giudice". La nozione di pena illegale ricostruita dalla suddetta pronuncia come pena estranea alla disposizione dell'ordinamento per quantità deve ritenersi applicabile anche al caso della determinazione della sanzione applicabile al reato aggravato dalla recidiva in violazione dei limiti stabiliti dall'art. 99 cod.pen.; in particolare un aumento per la recidiva superiore al cumulo delle pene derivanti dalle precedenti condanne deve proprio ritenersi sanzione illegale perché superiore al massimo aumento fissato dall'ultimo cornma dell'art. 99 cod.pen. secondo cui:" In nessun caso l'aumento di pena per effetto della recidiva puo' superare il cumulo delle pene risultante dalle condanne precedenti alla commissione de/nuovo delitto non colposo. L'esplicito riferimento contenuto nella sopra indicata disposizione all'impossibilità che la pena irrogata in caso di riconoscimento della recidiva sia superiore all cumulo delle condanne precedentemente riportate deve portare a ritenere che il sesto comma dell'art. 99 cod.pen. introduce un limite massimo alla sanzione in concreto applicabile superato il quale si configura la pena illegale. 2.3 Nella giurisprudenza di legittimità la nozione di pena illegale risulta elaborata anche in relazione a casi simili essendosi affermato che il giudice d'appello, anche in mancanza di uno specifico motivo di gravame, ha il dovere, in forza del principio costituzionale di legalità della sanzione, di modificare la sentenza che abbia inflitto una pena illegale per eccesso in ordine alla sua quantità; in un primo caso (Sez. 1, n. 8405 del 21/01/2009, Rv. 242973 - 01) tale principio risulta affermato in relazione ad una fattispecie relativa all'irrogazione della pena di trenta anni 4 di reclusione per il reato di omicidio, nonostante l'avvenuto riconoscimento dell'equivalenza tra le contestate aggravanti e le attenuanti generiche. In epoca successiva invece la stessa affermazione della ritualità della statuizione del giudice di appello pur non investito di motivo di gravame risulta adottata in relazione ad una fattispecie relativa al reato continuato in cui il giudice d'appello aveva provveduto a rideterminare la pena base - fissata dal giudice di primo grado in termini superiori al massimo edittale stabilito per la fattispecie - con conseguente riduzione della pena finale (Sez. 1, n. 7892 del 23/10/2019, Rv. 278078 - 01). In sostanza, quindi, il limite quantitativo massimo stabilito per ciascun reato anche aggravato costituisce un ostacolo superato il quale si configura la pena illegale;
orbene, posto che la recidiva è una circostanza anche ad effetto speciale e che l'aumento massimo di pena previsto per detta circostanza è pari alle misure indicate dai commi 1, 2, 3 e 4 della stessa norma (un terzo, la metà o due terzi della pena base) nel rispetto però del limite previsto dall'ultimo comma della stessa norma (art. 99 comma sesto cod.pen.), deve ritenersi che un aumento in misura superiore al combinato disposto dei diversi commi, costituendo il comma sesto un limite assoluto ed inderogabile all'aumento possibile, costituisce pena illegale. Alla luce delle predette considerazioni l'impugnata sentenza deve essere annullata senza rinvio quanto alla determinazione della pena che va fissata nella misura finale di anni 4, mesi 7 di reclusione ed C 4500,00 di multa lasciando invariati gli aumenti per continuazione già fissati nella pronuncia di primo grado e stabilendo nella misura di mesi 4 ed C 400 l'aumento per la recidiva pari al cumulo delle pene inflitte per le precedenti condanne.
P.Q.M.
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata, limitatamente all'aumento per la recidiva, e ridetermina la pena irrogata in anni 4, mesi 7 di reclusione ed C 4500,00 di multa. Dichiara inammissibile nel resto il ricorso. Roma, 15 marzo 2023 IL CONSIGLIER IL PR SIDENTE
udita la relazione svolta dal Consigliere IGNAZIO PARDO;
letto il parere del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore FELICETTA MARINELLI che ha concluso chiedendo dichiararsi l'inammissibilità del ricorso;
letta la memoria della difesa che ha insistito per l'accoglimento del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1.1 La Corte di Appello di Palermo, con sentenza in data 7 maggio 2021, confermava la pronuncia del Tribunale di Palermo in data 1 ottobre 2019 che aveva condannato La BA RT alla pena di anni 5, mesi 9 di reclusione ed C 5.600,00 di multa ritenendo lo stesso responsabile dei reati di detenzione illecita di armi e munizioni, detenzione di arma clandestina e ricettazione, con l'aumento per la contestata recidiva reiterata. 1.2 Avverso detta sentenza proponeva ricorso per cassazione l'imputato tramite il proprio difensore, Avv.to Di Franco, deducendo con distinti motivi qui riassunti ex art. 173 disp.att. cod.proc.pen.: - violazione ex art. 606 lett. d) ed e) cod.proc.pen. quanto all'affermazione di responsabilità del ricorrente basata esclusivamente sulla riproduzione di argomenti già esposti nella pronuncia di primo grado ed a fronte dei quali si era osservato non potersi escludere l'utilizzazione dell'abitazione ove erano state rinvenute le armi anche da parte di terzi, circostanza confermata dall'esito della perizia dattiloscopica che dava atto dell'assenza sull'arma di impronte rilevabili;
Penale Sent. Sez. 2 Num. 21426 Anno 2023 Presidente: BELTRANI SERGIO Relatore: PARDO IGNAZIO Data Udienza: 15/03/2023 - violazione .di legge ex art. 606 .lett. b) cod.proc.pen..quanto all'aumento disposto per la contestata recidiva in misura superiore al cumulo delle pene inflitte per le condanne già irrevocabili al momento di consumazione dei fatti avvenuti a gennaio 2016. CONSIDERATO IN DIRITTO 2.1 Quanto ai motivi in punto di affermazione di responsabilità va ricordato come il vizio di travisamento della prova può essere dedotto con il ricorso per cassazione, nel caso di cosiddetta "doppia conforme", e cioè di condanna in primo e secondo grado, sia nell'ipotesi in cui il giudice di appello, per rispondere alle critiche contenute nei motivi di gravarne, abbia richiamato dati probatori non esaminati dal primo giudice, sia quando entrambi i giudici del merito siano incorsi nel medesimo travisamento delle risultanze probatorie acquisite in forma di tale macroscopica o manifesta evidenza da imporre, in termini inequivocabili, il riscontro della non corrispondenza delle motivazioni di entrambe le sentenze di merito rispetto al compendio probatorio acquisito nel contraddittorio delle parti (Sez. 4, n. 44765 del 22/10/2013, Rv 256837). Inoltre ai fini del controllo di legittimità sul vizio di motivazione, la struttura giustificativa della sentenza di appello di conferma si salda con quella di primo grado, per formare un unico complessivo corpo argomentativo, allorquando i giudici del gravame, esaminando le censure proposte dall'appellante con criteri omogenei a quelli del primo giudice ed operando frequenti riferimenti ai passaggi logico giuridici della prima sentenza, concordino nell'analisi e nella valutazione degli elementi di prova posti a fondamento della decisione (Sez. 3, n. 44418 del 16/07/2013, Rv. 257595). Nel caso in esame non si ravvisa né il presupposto della valutazione da parte del giudice di appello di un differente materiale probatorio utilizzato per rispondere alle doglianze proposte avverso la sentenza di primo grado né, tantonneno, il dedotto macroscopico travisamento dei fatti denunciabile con il ricorso per cassazione;
in particolare, il giudice di merito, ha già risposto con adeguata motivazione a tutte le osservazioni della difesa dell'imputato che in sostanza ripropongono motivi di fatto osservando che il compendio probatorio a carico del ricorrente è costituito dal rinvenimento all'interno di un'abitazione in uso allo stesso di un'arma clandestina. A fronte di tali elementi si segnala anche che la tesi difensiva della possibile riferibilità a terzi dell'arma è rimasta mera possibilità alternativa già confutata nella fasi di merito e reiterata nella presente sede di legittimità. 2.2 Fondato è invece il secondo motivo relativo al calcolo dell'aumento per la recidiva;
difatti sebbene il ricorrente non abbia formulato specifico motivo di appello sul punto, si deve ritenere che la pena calcolata quale aumento per continuazione da parte del giudice di primo grado con statuizione poi confermata in appello sia illegale;
invero ai sensi dell'ultimo comma dell'art. 99 cod.pen. l'aumento per la recidiva non può superare il cumulo delle pene risultante dalle condanne precedentemente commesse. E nel caso di specie il cumulo delle pene alla data del gennaio 2016 di consumazione dei fatti per le condanne precedentemente irrevocabili era pari a mesi 4 di reclusione ed C 400,00 di multa come esattamente rilevato cal motivo di ricorso. 2 Né .rileva quale circostanza decisiva che la predetta violazione di legge .nella fissazione della sanzione finale non sia stata dedotta quale specifico motivo di appello posto che secondo l'interpretazione delle Sezioni Unite spetta alla Corte di cassazione, in attuazione degli artt. 3, 13, 25 e 27 Cost. il potere, esercitabile anche in presenza di ricorso inammissibile, di rilevare l'illegalità della pena determinata dall'applicazione di sanzione "ab origine" contraria all'assetto normativo vigente perché di specie diversa da quella di legge o irrogata in misura superiore al massimo edittale (Sez. U, n. 38809 del 31/03/2022, Rv. 283689 - 01). In motivazione la suddetta pronuncia delle Sezioni Unite ha affermato che:" nell'attuale fase di sviluppo dell'ordinamento giuridico, la questione centrale non è se la regola della intangibilità del giudicato trovi deroghe, perché ciò è ormai un dato acquisito;
bensì «quello di verificare se si sia verificata una lesione di un diritto o di una garanzia fondamentale della persona che giustifichi una limitazione della sua intangibilità pur formalmente prevísta».....Nel punto 15.2 della sentenza Della Fazia, si legge infatti testualmente «Ritengono peraltro le Sezioni Unite che questa violazione della disciplina sostanziale applicabile possa essere rilevata d'ufficio dal giudice di legittimità anche se l'imputato con il ricorso originario (o con motivi nuovi o memorie) non abbia proposto alcun motivo riguardante la pena né alcuna ragione di critica alla sua determinazione da parte del giudice del rinvio pur dopo le rilevanti modifiche normative intervenute successivamente alla sentenza di conferma della condanna»... Con specifico riferimento alla nozione di illegalità della pena la motivazione della suddetta pronuncia detta precise e chiare regola affermando che:" occorre delimitare il concetto di illegalità della pena, che richiede particolare rigore esegetico, correlato alla esatta delimitazione dei problemi da risolvere, fermo restando che, nel caso di rilievo officioso, la nozione generale è operativamente destinata a misurarsi con il divieto di reformatio in pejus, che impedisce, in assenza di impugnativa del P. M., un intervento sulla pena inferiore al minimo previsto dalla legge. In giurisprudenza è infatti emersa anche un'accezione estesa di 'pena illegale', destinata a far riferimento al trattamento sanzionatorio concretamente modulato all'esito del processo. i. Anche Sez. 6, n. 17119 del 14/03/2019, P., Rv. 275898, chiamata ad occuparsi di una vicenda analoga, ha ritenuto che l'illegalità della pena si riferisce non solo alla pena non conforme a quella stabilita in astratto dalla norma penale, ma anche agli istituti che comunque incidono sul trattamento sanzionatorio e trovano applicazione nella sentenza di condanna.....In siffatta cornice, si colloca, come si diceva supra, la giurisprudenza di questa Corte ha tradizionalmente elaborato il principio in forza del quale, nell'ipotesi in cui il giudice abbia irrogato una sanzione superiore ai limiti edittali, ovvero più grave per genere o specie di quella prevista in astratto dalla fattispecie incriminatrice, la Corte di cassazione deve - anche di ufficio - annullare la sentenza impugnata, qualora non possa direttamente provvedere a rideterminare la pena (Sez. 2, n. 22494 del 25/05/2021, Karis, Rv. 281453-01, la quale ha sottolineato come si tratti di un potere officioso esercitabile solo in bonam partem, ossia nei casi nei quali l'errore sia avvenuto in danno dell'imputato, posto che la pena favorevole al reo può essere corretta dalla Corte di cassazione solo in presenza di impugnazione del pubblico ministero). In tal modo, viene delineata u 3 . una nozione circoscritta di pena illegale che, senza investire i modi del concreto esercizio del potere discrezionale assegnato al giudice di merito (e, pertanto, senza coinvolgere i profili di erronea applicazione dei criteri commisurativi), ha riguardo ai confini che segnano, nel quadro della legalità costituzionale, il fondamento della potestà punitiva, imponendo, rispetto al risultato di tutela dei diritti fondamentali, una coerente lettura del sistema processuale. Rientra pertanto in tale nozione la sanzione non prevista dall'ordinamento giuridico ovvero superiore ai limiti previsti dalla legge o ancora più grave per genere o specie di quella individuata in astratto dal legislatore. Le Sezioni Unite ritengono che la nozione di pena illegale non possa estendersi sino al punto da includere profili incidenti sul regime applicativo della sanzione, a meno che ciò non comporti la determinazione di una pena estranea all'ordinamento per specie, genere o quantità. In altri termini, la pena è illegale, ai fini qui rilevanti del rilievo officioso anche in caso di inammissibilità del ricorso, non quando consegua ad una mera erronea applicazione dei criteri di determinazione del trattamento sanzionatorio, alla quale l'ordinamento reagisce approntando i rimedi processuali delle impugnazioni, ma solo quando non sia prevista dall'ordinamento giuridico ovvero sia superiore ai limiti previsti dalla legge o sia più grave per genere e specie di quella individuata dal legislatore. In definitiva, è necessario che la nozione di pena illegale, come si diceva in principio, venga calibrata sulla sua funzione di rappresentare l'altro polo del giudizio di bilanciamento da operare in relazione alle garanzie sottese al giudicato, ossia quale limite estremo di tutela della libertà personale esposta al rischio di un arbitrio che travalichi i limiti del potere sanzionatorio riconosciuto al giudice". La nozione di pena illegale ricostruita dalla suddetta pronuncia come pena estranea alla disposizione dell'ordinamento per quantità deve ritenersi applicabile anche al caso della determinazione della sanzione applicabile al reato aggravato dalla recidiva in violazione dei limiti stabiliti dall'art. 99 cod.pen.; in particolare un aumento per la recidiva superiore al cumulo delle pene derivanti dalle precedenti condanne deve proprio ritenersi sanzione illegale perché superiore al massimo aumento fissato dall'ultimo cornma dell'art. 99 cod.pen. secondo cui:" In nessun caso l'aumento di pena per effetto della recidiva puo' superare il cumulo delle pene risultante dalle condanne precedenti alla commissione de/nuovo delitto non colposo. L'esplicito riferimento contenuto nella sopra indicata disposizione all'impossibilità che la pena irrogata in caso di riconoscimento della recidiva sia superiore all cumulo delle condanne precedentemente riportate deve portare a ritenere che il sesto comma dell'art. 99 cod.pen. introduce un limite massimo alla sanzione in concreto applicabile superato il quale si configura la pena illegale. 2.3 Nella giurisprudenza di legittimità la nozione di pena illegale risulta elaborata anche in relazione a casi simili essendosi affermato che il giudice d'appello, anche in mancanza di uno specifico motivo di gravame, ha il dovere, in forza del principio costituzionale di legalità della sanzione, di modificare la sentenza che abbia inflitto una pena illegale per eccesso in ordine alla sua quantità; in un primo caso (Sez. 1, n. 8405 del 21/01/2009, Rv. 242973 - 01) tale principio risulta affermato in relazione ad una fattispecie relativa all'irrogazione della pena di trenta anni 4 di reclusione per il reato di omicidio, nonostante l'avvenuto riconoscimento dell'equivalenza tra le contestate aggravanti e le attenuanti generiche. In epoca successiva invece la stessa affermazione della ritualità della statuizione del giudice di appello pur non investito di motivo di gravame risulta adottata in relazione ad una fattispecie relativa al reato continuato in cui il giudice d'appello aveva provveduto a rideterminare la pena base - fissata dal giudice di primo grado in termini superiori al massimo edittale stabilito per la fattispecie - con conseguente riduzione della pena finale (Sez. 1, n. 7892 del 23/10/2019, Rv. 278078 - 01). In sostanza, quindi, il limite quantitativo massimo stabilito per ciascun reato anche aggravato costituisce un ostacolo superato il quale si configura la pena illegale;
orbene, posto che la recidiva è una circostanza anche ad effetto speciale e che l'aumento massimo di pena previsto per detta circostanza è pari alle misure indicate dai commi 1, 2, 3 e 4 della stessa norma (un terzo, la metà o due terzi della pena base) nel rispetto però del limite previsto dall'ultimo comma della stessa norma (art. 99 comma sesto cod.pen.), deve ritenersi che un aumento in misura superiore al combinato disposto dei diversi commi, costituendo il comma sesto un limite assoluto ed inderogabile all'aumento possibile, costituisce pena illegale. Alla luce delle predette considerazioni l'impugnata sentenza deve essere annullata senza rinvio quanto alla determinazione della pena che va fissata nella misura finale di anni 4, mesi 7 di reclusione ed C 4500,00 di multa lasciando invariati gli aumenti per continuazione già fissati nella pronuncia di primo grado e stabilendo nella misura di mesi 4 ed C 400 l'aumento per la recidiva pari al cumulo delle pene inflitte per le precedenti condanne.
P.Q.M.
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata, limitatamente all'aumento per la recidiva, e ridetermina la pena irrogata in anni 4, mesi 7 di reclusione ed C 4500,00 di multa. Dichiara inammissibile nel resto il ricorso. Roma, 15 marzo 2023 IL CONSIGLIER IL PR SIDENTE