Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GRIECO Angelo - Presidente -
Dott. MARZIALE Giuseppe - Consigliere -
Dott. GILARDI Gianfranco - rel. Consigliere -
Dott. PICCININNI Carlo - Consigliere -
Dott. MACIOCE Luigi - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NO RO, NO EL, SI AR, elettivamente domiciliati in ROMA PIAZZA COLA DI RIENZO 92, presso l'avvocato LORENZO NARDONE, rappresentati e difesi dagli avvocati MARCO BELLINGACCI, GIUSEPPE LA SPINA, giusta mandato a margine del ricorso;

- ricorrenti -

contro
INPDAP, ISTITUTO NAZIONALE DI PREVIDENZA PER I DIPENDENTI DELL'AMMINISTRAZIONE PUBBLICA, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA LUNGOTEVERE MARZIO 3, presso l'avvocato PAOLO VAIANO, che lo rappresenta e difende, giusta procura in calce al controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 131/00 della Corte d'Appello di PERUGIA, depositata il 22/04/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 28/04/2003 dal Consigliere Dott. Gianfranco GILARDI;

udito per il ricorrente l'Avvocato NARDONE, con delega, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito per il resistente l'Avvocato RESTA, con delega, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Rosario RUSSO che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 7 agosto 1992 NO EO, titolare dell'omonima impresa edile, conveniva in giudizio innanzi al Tribunale di Perugia l'E.N.P.A.S. e, premesso di aver eseguito lavori vari e forniture di materiali per la ristrutturazione di un immobile di proprietà del suddetto Istituto sito in Spoleto, chiedeva la condanna del convenuto al pagamento della somma di L. 434.904.971, oltre accessori. A sostegno della domanda assumeva che l'E.N.P.A.S., dopo aver affidato i lavori all'impresa LD, che si era dimostrata un impresa priva di consistenza, aveva successivamente provveduto - tramite il comportamento della Direzione, del lavori che aveva richiesto al NO la documentazione antimafia, e dello stesso Presidente dell'E.N,P.A.S., che lo aveva invitato a proseguire i lavori assicurando che l'amministrazione avrebbe provveduto al pagamento - a novare l'originario rapporto con l'attore il quale aveva poi effettivamente eseguito le opere. In relazione a ciò il NO chiedeva la condanna del convenuto in primo luogo perché l'incarico, originariamente conferito dalla sola impresa LD, era stato successivamente commesso dall'E.N.P.A.S. con espromissione da parte dell'Ente del debito relativo all'opera; in secondo luogo, essendo la ristrutturazione avvenuta sotto gli occhi dell'E.N.P.A.S. quale proprietario dell'immobile e senza alcuna opposizione da parte sua;
in terzo luogo, e residualmente, ai sensi dell'art. 2041 c.c.. Costituitosi il contraddittorio, il convenuto chiedeva il rigetto delle domande avversarie.
Nel corso del giudizio decedeva l'attore e la causa veniva riassunta dagli eredi.
Con sentenza 1 marzo/10 maggio 1996 il Tribunale rigettava la domanda del NO;
e la decisione veniva confermata dalla Corte d'appello di Perugia con sentenza 3/2- 22/4/2000 contro la quale NO RO, NO EM e LA MA, quali eredi di NO EO, hanno proposto ricorso chiedendone la cassazione sulla base di tre motivi.
L'I.N.P.D.A.P. - Istituto Nazionale di Previdenza per i Dipendenti dell'Amministrazione Pubblica (Gestione ex E.N.P.A.S.) ha resistito depositando controricorso.
I ricorrenti hanno presentato memoria ai sensi dell'art. 378 c.p.c.. MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo i ricorrenti hanno dedotto la violazione degli artt. 112, 345 c.p.c., 936 c.c., 115 c.p.c., 2697 c.c. e 24 Cost., in relazione all'art. 360 nn. 3, 4 e 5 c.p.c. in quanto la Corte d'appello di Perugia, erroneamente interpretando le domande formulate dal NO nell'atto introduttivo del giudizio, avrebbe trascurato di considerare che a fondamento delle stesse erano state indicati non solo la novazione e l'arricchimento senza causa, ma anche il titolo derivante dall'art. 936 c.c. e, in conseguenza di tale erronea interpretazione, ha dichiarato inammissibile - sotto il profilo della mancata deduzione in primo grado - la domanda con la quale il NO aveva chiesto la condanna dell'E.N.P.A.S. al pagamento dell'indennizzo che l'attore affermava ad esso spettante per la manodopera ed i materiali forniti al convenuto. Altrettanto erroneamente la Corte d'appello avrebbe poi escluso l'applicabilità dell'art. 936 c.c., ritenendo che l'esposizione dei fatti prospettata dall'attore implicasse la sussistenza di rapporti contrattuali e non si riferisse affatto al pagamento di materiali per costruzioni di opere fatte da terzi", affermando che i fatti posti a fondamento della domanda (e relativamente ai quali, peraltro, non era stata ammessa l'istruttoria specificamente richiesta) erano rimasti indimostrati, e rilevando infine che la domanda si sarebbe posta in contrasto con quanto esposto nelle proprie difese dagli stessi appellanti.

2. Il fatto che nelle premesse dell'atto introduttivo del giudizio l'attore avesse espressamente indicato, tra le ragioni della domanda, anche la circostanza che la ristrutturazione dell'immobile fosse avvenuta "sotto gli occhi dell'AS quale proprietario dell'immobile e senza alcuna opposizione da parte sua", non porta di per sè alla conclusione che in tal modo fosse stata proposta anche una autonoma richiesta ai sensi dell'art. 936 c.c., ben potendo il riferimento all'indicata circostanza essere interpretato come mera articolazione e specificazione della domanda principale: tanto vero che il richiamo all'art. 936 c.c. appare formulato in modo esplicito per la prima volta solo nel giudizio d'appello, e la domanda di condanna quivi avanzata ai sensi dell'art. 936 c.c. appare fondata sui medesimi fatti in relazione ai quali gli appellanti avevano chiesto in primo grado la condanna dell'E.N.P.A.S. invocando la novazione soggettiva del rapporto. Ma, pur spettando alla Corte di Cassazione il potere- dovere di procedere direttamente all'esame ed all'interpretazione degli atti processuali e, in particolare, delle istanze e deduzioni delle parti allorquando si deduca che l'erronea interpretazione della domanda da parte del giudice del merito abbia dato luogo a violazione dell'art. 112 c.p.c. (cfr., tra le altre, Cass. 5 ottobre 2002, n. 14303; Cass. 20 agosto 2002, n. 12259 e, ivi, i precedenti richiamati), ogni approfondimento sul punto appare superfluo dal momento che la Corte d'appello di Perugia, pur avendo ritenuto in base all'interpretazione degli atti che le tesi difensive prospettate dalla parte attrice nel corso del giudizio di primo grado si riconducessero essenzialmente all'alternativa tra una domanda contrattuale formulata in via principale ed una domanda di arricchimento senza causa formulata in via subordinata (considerando conseguentemente inammissibile, in quanto proposta per la prima volta in appello, la domanda ex art. art. 936 c.c.), ha ugualmente esaminato tale domanda giudicandola infondata.
Ne consegue la carenza di interesse degli attori a sollevare questioni sotto il profilo dell'art. 112 c.p.c., ed il primo motivo di ricorso deve essere, per questa parte, dichiarato inammissibile. Il motivo è invece, infondato nella parte in cui si deduce la violazione di legge per avere la corte d'appello negato l'applicabilità dell'art. 936 c.c.. Presupposto per il riconoscimento dell'indenizzo contemplato in quest'ultima norma è infatti che le opere siano state eseguite da un terzo e, cioè, da colui che non abbia alcun rapporto giuridico di natura reale o personale con il proprietario del fondo, tale da consentirgli la facoltà di costruire sul suolo;
e se è vero che la condizione contemplata dalla norma deve ritenersi sussistente non soltanto nell'originaria assenza di qualunque vincolo contrattuale, ma anche quando un preesistente contratto sia venuto meno per invalidità o per risoluzione - e ciò in considerazione dell'efficacia retroattiva tra le parti della relativa pronuncia:
cfr., ex plurimis, Cass. 29 marzo 2001, n. 4623; Cass. 16 novembre 1999, n. 12703 -, terzo nel senso voluto dall'art. 936 c.c. non può essere invece considerato colui che abbia eseguito l'opera in adempimento di un contratto stipulato con persona diversa dal proprietario dell'immobile, dal momento che in simile ipotesi l'esecutore materiale entra in relazione con la cosa in via esclusivamente secondaria a seguito e per effetto dell'incarico ricevuto dal titolare del contratto, e l'opera è da ricondurre interamente alla sfera giuridica pertinente del rapporto contrattuale instaurato dal proprietario del suolo con il soggetto che ha poi conferito l'incarico all'esecutore. Assumendo - e chiedendo di provare - che la prosecuzione dei lavori sul fondo di proprietà dell'E.N.P.A.S. fosse avvenuta con l'esplicito assenso dell'ente, l'appellante aveva peraltro fornito una versione dei fatti in evidente contrasto - come ha osservato correttamente la corte d'appello di Perugia - con la tesi dell'applicabilità dell'art. 936 c.c., tale tesi risolvendosi per l'appunto nell'affermazione dell'esistenza di un rapporto negoziale il quale esclude la qualità di terzo nell'esecutore dell'opera; ne' vale osservare che - ipotizzata la nullità della novazione per mancanza della necessaria forma scritta - verrebbe a verificarsi la situazione ritenuta rilevante dalla giurisprudenza ai fini dell'applicazione dell'art. 936 c.c. e, cioè, l'esecuzione di opere sul fondo altrui in base ad un contratto invalido. La
considerazione, infatti, che nella specie - pur dando per dimostrate le circostanze dedotte a prova dai ricorrenti nel giudizio di merito - fosse da escludere la configurabilità di una valida novazione, stante la normativa e le rigorose procedure imposte per la stipula dei contratti degli enti pubblici, non valeva certo a porre il NO nella stessa posizione in cui verrebbe a trovarsi il contraente che abbia costruito su suolo altrui in base ad un negozio poi dichiarato invalido o risolto e, quindi, a farlo considerare "terzo" ai fini e per gli effetti dell'art. 936 c.c., giacché al contrario egli ha continuato ad eseguire lavori sul fondo di proprietà dell'E.N.P.A.S.
proprio in virtù del contratto di appalto stipulato da quest'ultimo con l'Impresa LD, contratto la cui esistenza costituisce quel titolo negoziale che ha giustificato l'immissione sul suolo altrui dell'appaltatore e di chiunque egli si è avvalso per l'esecuzione materiale delle opere, e che vale ad escludere nell'appaltatore (ed in quanti ne hanno costituito strumento per l'adempimento della prestazione nei confronti del committente) la qualità di "terzo" nel senso voluto dall'art. 936 c.c.

3. Con il secondo motivo i ricorrenti hanno dedotto la violazione degli artt. 115 c.p.c., 2697 c.c., 2712 c.c., 24 Cost., 2041 e 2042 c.c. in relazione agli artt. 360, nn. 3, 4 e 5 c.p.c.. La Corte territoriale, infatti,
disattendendo la specifica eccezione sollevata dagli attuali ricorrenti ai sensi dell'art. 2712 c.c., ha considerato provati fatti che l'E.N.P.A.S.
intendeva dimostrare sulla base di documenti prodotti in semplice fotocopia nel corso del giudizio di primo grado, e per questa via ha tra l'altro ritenuto l'esistenza di un collaudo con la ditta appaltatrice LD che, in realtà, non poteva esservi stato dal momento che ancora a distanza di circa due mesi dalla data dell'asserito collaudo il cantiere risultava occupato dall'Impresa NO. Peraltro, una volta ritenuta la nullità della novazione per mancanza del necessario atto scritto con l'E.N.P.A.S., si sarebbe resa inevitabile l'applicazione dell'art. 2041 c.c.; ne' il NO aveva la possibilità di esperire alcuna azione contrattuale nei confronti dell'Impresa LD, stante la nullità del subappalto ai sensi dell'art. 21 l. 13 settembre 1982, n. 646 e considerato, comunque, che l'azione contrattuale sarebbe stata priva di qualunque utilità nei confronti di un Impresa "fantasma" quale, appunto, l'Impresa LD. Il motivo è infondato.
Secondo l'insegnamento ripetutamente affermato da questa Corte in tema di azione generale di arricchimento ex art. 2041 c.c., affinché si verifichi l'ipotesi dell'ingiustificato arricchimento senza causa è necessario il concorso simultaneo di due elementi:
l'arricchimento di un soggetto e la diminuzione patrimoniale a carico di un altro soggetto, provocate da un unico fatto costitutivo;
la mancanza di una causa giustificatrice nell'arricchimento dell'uno e nella perdita patrimoniale subita dall'altro. Ne consegue che l'azione di arricchimento non può essere esercitata quando il soggetto che si è arricchito è diverso da quello con il quale chi compie la prestazione ha un rapporto diretto, dal momento che in questo caso l'eventuale arricchimento costituisce solo un effetto indiretto o riflesso della prestazione eseguita (Cass. 26 luglio 2002, n. 11051). Peraltro, l'azione di indebito arricchimento, per il suo carattere di sussidiarietà ai sensi dell'art. 2042 cod. civ., non è esercitabile quando il danneggiato possa esperire un'altra azione tipica nei confronti dell'arricchito o di altri soggetti che siano obbligati per legge o per contratto nei confronti dell'impoverito, sempre che ricorra l'unicità del fatto costitutivo dell'arricchimento e dell'impoverimento (così, tra le altre, Cass. 9 maggio 2002, n. 6647; Cass. 27 giugno 1998, n. 6355).
Nella specie è certo che il NO aveva specifiche azioni contrattuali nei confronti dell'appaltatore, il che vale ad escludere la possibilità di configurare a suo favore un'azione di arricchimento. Nè vale osservare, in contrario, che l'esperimento delle azioni contrattuali si profilava come del tutto inutile in partenza, attesa l'inconsistenza dell'Impresa LD, vera e propria impresa "fantasma". A prescindere, infatti, dalla considerazione che si tratta di mere affermazioni difensive, di cui non risulta sia stato offerto nel giudizio di merito alcun riscontro probatorio, costituisce insegnamento altrettanto fermo nella giurisprudenza di questa Corte che la proponibilità dell'azione generale di arricchimento deve essere negata tutte le volte che il depauperato abbia a disposizione altra azione per farsi indennizzare del pregiudizio subito, a nulla rilevando che sia decaduto da essa o sia rimasto soccombente in giudizio per ragioni di rito o di merito, sempre che queste ragioni non attengano proprio all'originaria esercitabilità dell'azione, come nel caso in cui la pretesa basata su un contratto sia stata respinta per nullità del negozio stesso dovuta a difetto di forma o ad altra causa relativa alla carenza originaria dell'azione per difetto del titolo posto a suo fondamento (cfr., tra le altre, Cass. 8 agosto 1996, n. 7285; Cass. 5 agosto 1996, n. 7136; Cass. 13 aprile 1995, n. 4269; Cass. 20 marzo 1995, n. 3228). Quanto, poi, al rilievo dell'asserita nullità del contratto di subappalto ai sensi dell'art. 21 l. 13 settembre 1982, n. 646, è appena il caso di osservare che ove pure la tesi prospettata dai ricorrenti avesse un qualche fondamento, i lavori che l'impresa subappaltatrice afferma di aver eseguito in contrasto con la legge costituirebbero all'evidenza un reato, con conseguente giuridica impossibilità di riconoscerne l'utilità per l'Ente pubblico ai sensi e per gli effetti dell'art. 2041 c.c. Ove, come si sostiene, un riconoscimento di tal fatta vi fosse stato da parte del direttore dell'ENPAS, di ciò dovrebbe rispondere in prima persona l'amministratore o il funzionario responsabile, ma la sua azione non potrebbe essere imputata all'Ente il quale, pertanto, non potrebbe considerarsi vincolato da tale illecito comportamento. A ritenere diversamente, la finalità della legge n. 646/1982, voluta per evitare infiltrazioni mafiose negli appalti pubblici, rischierebbe di essere completamente vanificata dal momento che attraverso lo strumento di cui all'art. 2041 c.c. sarebbe comunque possibile far pagare alle amministrazioni appaltanti i lavori eseguiti da imprese subappaltatrici non in regola con la certificazione antimafia.

4. L'infondatezza dei primi due motivi determina il rigetto del ricorso, con assorbimento del terzo motivo mediante il quale i ricorrenti hanno lamentato la mancata ammissione dei mezzi di prova, e con condanna dei ricorrenti medesimi al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in favore della resistente nella misura complessiva di Euro 4100, di cui Euro 4000 per onorari di avvocato, oltre alle spese generali ed agli accessori come per legge.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese del giudizio di legittimità liquidate in favore della resistente nella misura complessiva di Euro 4100, di cui Euro 4000 per onorari di avvocato, oltre alle spese generali ed agli accessori come per legge.
Così deciso in Roma, il 28 aprile 2003.
Depositato in Cancelleria il 5 agosto 2003