Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ALDO VESSIA - Primo Presidente Agg. -
Dott. RAFAELE CORONA - Presidente di Sez. -
Dott. GIOVANNI PRESTIPINO - rel. Consigliere -
Dott. ERMINIO RAVAGNINI - Consigliere -
Dott. ALESSANDRO CRISCUOLO - Consigliere -
Dott. GIANDONATO NAPOLETANO - Consigliere -
Dott. FABRIZIO MIANI CANEVARI - Consigliere -
Dott. ROBERTO TRIOLA - Consigliere -
Dott. GUIDO VIDIRI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da
AZIENDA SANITARIA LOCALE NAPOLI 5, in persona del legale rappresentante pro-tempore, elett.te dom.ta in Roma, via E. Monaci n. 21 (ora via Sacco e Vanzetti n. 213), presso lo studio dell'Avv. Marcello Colazza, rappresentata e difesa dall'Avv. Angelo Di Martino per procura speciale in atti.

- ricorrente -

contro
IT NA, elett.te dom.ta in Roma, via Principessa Clotilde n. 2, presso lo studio dell'Avv. Angelo Clarizia, rappresentata e difesa dall'Avv. Salvatore Prisco per procura speciale in atti.

- controricorrente -

e nei confronti di
REGIONE CAMPANIA.
- intimata -
per l'annullamento della sentenza del Tribunale di Torre Annunziata n. 53 del 19 gennaio 1999 (R.G. n. 613/96);
Udita nella pubblica udienza del 13.12.2001 la relazione della causa svolta dal Consigliere Relatore Dott. Giovanni Prestipino;

Sentiti gli Avv. Angelo Di Martino e Salvatore Prisco;

Udito il P.M., nella persona del Dott. Marco Pivetti, Sostituto Procuratore Generale presso la Corte Suprema di Cassazione, che ha concluso per l'accoglimento del primo motivo del ricorso con la dichiarazione della giurisdizione del giudice amministrativo. Svolgimento del processo
Con ricorso del 20 aprile 1995 NA IT conveniva davanti al Pretore del lavoro di Torre Annunziata, Sezione distaccata di Sorrento, l'Azienda Sanitaria Locale n. 5 di Napoli in persona del direttore generale - anche quale responsabile della gestione liquidatoria della Unità Sanitaria Locale n. 36 della stessa città - nonché la Regione Campania ed esponeva che, avendo partecipato ad un concorso per il conferimento di un incarico di convenzionamento esterno per lo svolgimento del servizio di guardia medica, dopo l'approvazione della graduatoria (con delibere del 2 e del 20 novembre 1993), nella quale ella era stata collocata utilmente al tredicesimo posto, e dopo la sua convocazione per l'affidamento dell'incarico, quest'ultimo le era stato negato in base al rilievo che era ormai entrato in vigore il d.lgs. n. 517 del 1993. La ricorrente deduceva l'illegittimità del comportamento posto in essere dalla controparte e chiedeva, quindi, che fosse dichiarata l'avvenuta costituzione del rapporto di convenzionamento esterno. Costituitisi in giudizio, gli enti convenuti contestavano la fondatezza della pretesa avversaria, di cui chiedevano il rigetto;
la ASL n. 5 eccepiva pure, in via pregiudiziale, il difetto di giurisdizione del giudice ordinario.
Con sentenza del 12 marzo 1996, il Pretore, disattesa l'eccezione pregiudiziale, accoglieva il ricorso e dichiarava costituito nei confronti dell'IT, con decorrenza dal 1^ febbraio 1994, il rapporto di convenzionamento esterno per lo svolgimento del servizio di guardia medica.
Questa decisione, impugnata dalla ASI, n. 5 di Napoli, veniva confermata dal Tribunale di Napoli con sentenza del 19 gennaio 1999, con la quale, per quanto qui interessa, veniva di nuovo disattesa l'eccezione pregiudiziale dedotta dall'appellante in base al rilievo che, una volta approvata la graduatoria, la controversia relativa ad un rapporto di convenzionamento fra un'azienda unità sanitaria locale ed un medico professionista appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario.
Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione l'Azienda Sanitaria Locale n. 5 di Napoli, che ha dedotto quattro distinti motivi, il primo dei quali, attinente alla giurisdizione, ha determinato l'assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite della Corte.
Ha resistito con controricorso l'IT, il cui difensore dopo l'udienza di discussione ha presentato, ai sensi dell'art. 378, ultimo comma, c.p.c., brevi osservazioni scritte sulle conclusioni del Procuratore Generale.
Motivi della decisione
Va preliminarmente rilevato che, essendo stato dall'IT dedotto in giudizio il rapporto di convenzionamento esterno nei confronti dell'Azienda Unità Sanitaria Locale n. 5 di Napoli in virtù del rapporto successorio da quest'ultima instaurato con l'Unità Sanitaria Locale n. 36 della stessa città, a nulla rileva che il ricorso per cassazione non sia stato a quest'ultima notificato, dato che l'esistenza del suddetto rapporto non è stata mai contestata dalla ricorrente.
Sempre in via preliminare, poi, poiché non risulta che l'atto sia stato notificato all'Azienda ricorrente, va dichiarata l'inammissibilità del controricorso depositato dall'IT (il che, peraltro, non ha impedito al difensore della medesima, attesa la validità della procura, di esporre le sue conclusioni nell'udienza svoltasi davanti alla Corte).
Ciò premesso, passando all'esame del primo motivo del ricorso, che concerne la questione inerente alla giurisdizione, sostiene l'Azienda Sanitaria Locale n. 5 di Napoli che, non avendo fatto seguito, alla graduatoria approvata con le delibere nn. 548 e 571 del 1993, l'atto di conferimento dell'incarico, il rapporto di convenzionamento esterno nei confronti dell'IT non era stato ancora costituito, con la conseguenza che deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo, dato che la posizione degli interessati, in relazione al potere discrezionale dell'Azienda di tutelare gli interessi generali, aveva ancora consistenza di interesse legittimo.
Questo motivo è privo di fondamento.
Si deve in primo luogo precisare che, allo scopo della determinazione della giurisdizione, non debbono essere prese in esame nè le disposizioni contenute nell'art. 33 del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80, dato che i commi primo, secondo e terzo di tale articolo sono stati dichiarati costituzionalmente illegittimi con sentenza della Corte costituzionale n. 292 del 17 luglio 2000, ne' le norme di cui all'art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205 - il quale ha modificato, fra l'altro, il suddetto art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998 - in quanto il giudizio è stato instaurato in data anteriore all'entrata in vigore della medesima legge. Deve, infatti, trovare applicazione l'art. 5 c.p.c. (nel testo introdotto dall'art. 2 l. 26 novembre 1990 n. 353), secondo cui la giurisdizione si determina in base alla legge vigente nel momento della proposizione della domanda e senza che possa avere rilievo il successivo mutamento della medesima (cfr. Cass. 15 dicembre 2000 n. 1265 e Cass. 21 marzo 2001 n. 127). Fatta questa necessaria premessa, vanno richiamate le argomentazioni svolte in numerose sentenze emesse da queste Sezioni Unite in controversie analoghe a quella in esame, nelle quali è stato affermato che, per quanto concerne le procedure per il conferimento degli incarichi di convenzionamento da parte delle aziende unità sanitarie locali ai medici professionisti aventi i requisiti previsti dalla legge, va distinta la fase relativa alla formazione della graduatoria (unitamente, com'è ovvio, a quella prodromica diretta alla individuazione delle c.d. zone carenti), in relazione alla quale sussiste il potere discrezionale della pubblica amministrazione in ordine alla valutazione dei titoli fatti valere dai singoli candidati, e quella successiva all'approvazione della graduatoria medesima, che comporta esclusivamente la conclusione di una convenzione di diritto privato;
con la conseguenza che, se la controversia sorta fra le parti faccia riferimento alla prima delle due suddette fasi, poiché i candidati, a fronte dei poteri attribuiti all'amministrazione, non possono vantare situazioni giuridiche aventi la consistenza di un diritto soggettivo, la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo, mentre diversamente è a dirsi riguardo alla fase successiva, dovendo la relativa controversia essere assegnata alla cognizione del giudice ordinario, dal momento che, una volta definita la graduatoria, poiché l'amministrazione deve procedere alla stipulazione delle convenzioni sulla base dell'ordine progressivo della medesima e delle preferenze formulate dai medici interessati, non vi è più spazio per l'esercizio di un potere discrezionale che attenga alla scelta dei candidati, connotandosi la posizione di questi ultimi come un diritto soggettivo alla stipulazione della convenzione (v., oltre alle pronunce indicate nella sentenza impugnata, Cass. Sez. Un. 25 maggio 1998 n. 5202 e Cass. Sez. Un. 14 dicembre 1999 n. 901). A questi principi occorre fare riferimento per determinare la giurisdizione nel presente giudizio, dato che, come è pacifico in causa, nel caso in esame erano stati emanati formali atti di approvazione della graduatoria, poi non eseguiti dall'Azienda, che avevano fatto sorgere in capo all'IT una situazione giuridica piena di diritto soggettivo e a nulla, quindi, rileva, come a torto sostiene la ricorrente - la quale, oltre tutto, nemmeno indica gli estremi dell'atto di annullamento dei suddetti provvedimenti di approvazione (ammesso che un siffatto atto fosse stato formalmente emanato) che il rapporto di convenzionamento con l'interessata non fosse ancora sorto. Ne deriva che il giudizio promosso dall'IT non poteva che essere deciso dal giudice ordinario, al quale competeva, ricorrendone le condizioni, il potere o di dichiarare illegittimo il rifiuto opposto dall'amministrazione alla attuazione della graduatoria o di disapplicare, dopo averlo del pari dichiarato illegittimo, l'eventuale (formale) provvedimento di annullamento posto in essere in violazione del suddetto diritto soggettivo maturato dall'interessata.
Tenuto conto di questi rilievi, poiché la decisione emessa dal giudice di appello sulla questione pregiudiziale è esente dalle censure formulate nel ricorso, va rigettato il primo motivo e va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario. Gli atti debbono essere rimessi alla Sezione Lavoro della Corte per l'esame degli altri motivi.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo del ricorso, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e rimette gli atti alla Sezione Lavoro della Corte per l'esame degli altri motivi.
Così deciso in Roma, il 13 dicembre 2001.
Depositato in Cancelleria il 21 febbraio 2002