Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica

1. Dott. Umberto Papadia Presidente del 10.5.1999
2. " Giuseppe Savignano Consigliere SENTENZA
3. " Amedeo Postiglione Consigliere N.1667
4. " Aldo Grassi Consigliere REGISTRO GENERALE
5. " Antonio Morgigni Consigliere N.00913/99
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da
CI HE, n. 27.05.65 Potenza Picena
FRANCHI GUIDO, n. 11.02.60 Morrovalle
avverso la sentenza 6.11.98 della corte d'appello di Ancona;

Udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Antonio Morgigni;

Udita la requisitoria del Sostituto Procuratore Generale Dott. B. Ranieri, che ha concluso per il rigetto;

Udito il difensore avv. Tamburelli, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso.
Svolgimento del processo.
Il 6 novembre 1998 la corte d'appello di Ancona ha confermato la sentenza del pretore di Macerata sezione di Civitanova Marche, che il 20.5.97 aveva condannato alla pena di giorni cinque d'arresto e lire sette milioni d'ammenda IC MI e UI FR, ritenuti colpevoli del reato di cui agli artt. 110 cod. pen. e 20 lett. b della legge n. 47 del 1985, per avere, nelle rispettive qualità di costruttore e di direttore dei lavori, realizzato, in difformità dalla concessione, un manufatto di mq. 40 diversamente da quello di mq. 15,24, descritto nel titolo abilitativo, ed una scala esterna d'accesso, in Civitanova Marche il 10 novembre 1994. Ricorrono gli imputati, deducendo tre motivi.
Con il primo motivo rinnovano la questione di legittimità costituzionale degli artt. 13 e 38 della legge n. 47 del 1985 con riferimento agli artt. 13 e 27 Cost.. Assumono che vi sarebbe disparità di trattamento riservato dalle due norme alla posizione del costruttore e del direttore dei lavori, in quanto l'art. 13 prevede che il rilascio della concessione in sanatoria determina l'estinzione del reato edilizio per tutti i correi, mentre l'art. 38 impone che la domanda sia presentata personalmente anche da esecutore e direttore. i presupposti delle due statuizioni sarebbero identici: sanare opere abusivamente realizzate, ma gli effetti della sanatoria sono differenti. La scelta da parte del proprietario di uno dei due tipi di sanatoria determina per gli altri soggetti conseguenze rilevanti, nel primo caso consentendo un'oggettiva estinzione dell'illecito per tutti i soggetti attivi e nel secondo - quello di cui all'art. 38 - costringendo i partecipanti a presentare autonome istanze di sanatoria. Sarebbe configurabile una violazione dell'art. 27 Cost., che stabilisce il principio della responsabilità penale personale.
Ricordano che la corte territoriale ha dichiarato irrilevante la questione, poiché mancherebbe la prova della possibilità di sanare l'opera ai sensi dell'art. 13. I ricorrenti replicano che tale declaratoria sarebbe erronea, poiché in virtù dell'art. 9 della legge n. 122 del 1989, la realizzazione di un garage - tal è quello in esame - è sempre consentita anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti. Non sarebbe stato necessario, come richiesto dalla corte anconetana, che essi imputati dimostrassero la conformità agli strumenti urbanistici. Con il secondo motivo rappresentano manifesta illogicità ed omessa motivazione sulla qualificazione dell'opera e sull'intervenuta prescrizione.
Nella specie - espongono - è stata posta in essere una variazione dimensionale quantitativa, che non incide sulla qualificazione dell'immobile. Il reato da ravvisare sarebbe stato al limite - quello di cui alla lettera a) della citata legge n. 47, per l'inosservanza delle modalità esecutive della concessione. Sottolineano che, però, non sarebbe ipotizzabile alcun illecito penale, poiché l'attività edilizia in questione sarebbe subordinata alla sola autorizzazione anche nel caso d'ampliamento rispetto al progetto approvato, trattandosi di pertinenza di altro fabbricato.
In ogni caso sarebbe maturata la prescrizione, essendo decorsi tre anni dall'accertamento.
La sentenza d'appello sarebbe nulla per carenza di motivazione sul punto.
Con il terzo motivo lamentano mancanza di motivazione sull'esistenza dell'elemento psicologico.
Osservano che ai lavori, iniziati nel 1992/1993, essi erano intervenuti solo nel 1994, successivamente al compimento dell'opera, senza partecipare all'abuso. Nè sussiste culpa in vigilando, sia perché l'immobile era completo al momento del loro interessamento, sia perché erano in buona fede, avendo ritenuto che la struttura fosse stata eseguita regolarmente e condonata. Concludono che mancherebbe la prova dell'epoca di costruzione.
Motivi della decisione.
Il ricorso è infondato.
Per rispondere alle numerose osservazioni dei ricorrenti, occorre svolgere talune premesse giuridiche.
L'opera realizzata richiedeva la concessione edilizia. I ricorrenti hanno richiamato la legge 24 marzo 1989, n. 122, il cui art. 9 così recita:

1. I proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed al regolamenti edilizi vigenti. restano in ogni caso fermi i vincoli previsti dalla legislazione in materia paesaggistica ed ambientale ed i poteri attribuiti dalla medesima legislazione alle regioni e ai ministeri dell'ambiente e per i beni culturali ed ambientali da esercitare motivatamente nel termine di 90 giorni.
Dalla semplice lettura della disposizione va esclusa la sua applicabilità, poiché in punto di fatto non risulta dal testo dei provvedimenti impugnati (e non lo affermano neppure i ricorrenti) che l'opera sorge nel sottosuolo ovvero al piano terra di un precedente stabile.
Nè diversa soluzione deve essere adottata alla luce delle successive modificazioni apportate dalla legge 15 maggio 1997, n. 127, che consente la realizzazione di parcheggi "nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne", ovvero dalla legge 27 febbraio 1998, n. 30 (conv. in legge, con modif., del decreto-legge 30 dicembre 1997, n.457), la quale, sempre al medesimo fine, regola la cessione del diritto di superficie su aree comunali o nel sottosuolo delle stesse. Esclusa questa normativa, va precisato che occorreva la concessione edilizia, per realizzare l'immobile in questione.
Consegue, quindi, che - contrariamente all'assunto difensivo - per proporre la questione di legittimità costituzionale - era necessaria la dimostrazione della conformità dello stabile agli strumenti urbanistici, requisito, questo, indispensabile in base all'art. 13 della legge n. 47 del 1985, intitolato "accertamento di conformità".
A tale fine non è sufficiente l'espressione, che secondo i ricorrenti emerge dalla concessione in sanatoria, attinente alla "non sussistenza di vincoli d'inedificabilità assoluta ai sensi degli artt. 32 e 33" della citata legge n. 47. La non conformità può concernere anche altri profili (es. destinazione a verde pubblico;

limiti d'altezza, di distanza ecc.), che non sono stati considerati e questa prova non risulta.
Mancando siffatto presupposto, la corte territoriale ha correttamente escluso la rilevanza della sollevata questione di costituzionalità. Nè può essere accolta la richiesta modifica dell'imputazione dal lett. b) in lett. a) della legge n. 47 del 1985, poiché l'organismo realizzato rispetto a quello progettato per il rilevante aumento di superficie e di cubatura - da 15 mq. a 40 mq. - ha dato luogo ad un'immobile integralmente diverso per caratteristiche planovolumetriche. Queste ultime hanno una autonoma incidenza nel senso che la difformità è totale anche con riferimento ad uno solo dei parametri (tipologico, planovolumetrico ovvero di utilizzazione) stabiliti dall'art. 7 comma 1 della legge n. 47 citata. In ogni caso ricorre una variazione essenziale (successivo art. 8) quando viene apportato "un aumento consistente della superficie di solaio". Affermano i ricorrenti che l'opera sarebbe una pertinenza, per la quale è sufficiente l'autorizzazione, secondo i canoni fissati dal D.L. 23 gennaio 1982, n. 9 conv. con modif. in L. 25 marzo 1982, n.94. La questione è stata irritualmente introdotta in questa sede, poiché non rappresentata nei motivi d'appello. Essa viola il devolutum e non può essere esaminata, poiché comporta accertamenti e valutazioni di fatto (rapporto pertinenziale con la cosa principale;
concreto apprezzamento sulla consistenza quantitativa e sulla ascrivibilità del bene nella categoria in esame) sottratte alla corte di cassazione.
Non v'è alcuna nullità della sentenza per mancanza di motivazione sulla prescrizione, che ancora oggi non è maturata.
La corte d'appello, infatti, precisa che "al momento dell'accertamento i lavori erano ancora in corso e i prevenuti nell'esercizio della loro attività nel cantiere".
I committenti dell'opera hanno ottenuto la declaratoria d'estinzione per oblazione. Il pretore non ha fornito alcuna motivazione sull'epoca di realizzazione dell'illecito, limitandosi a prendere atto del rilascio della concessione in sanatoria.
È, però, pacifico che i ricorrenti il 10 novembre 1994, dieci mesi dopo il termine del 31 dicembre 1993 stabilito dalla legge n. 724 del 1994 per godere della sanatoria, partecipavano ancora alla costruzione dell'immobile abusivo. Essi hanno anche dichiarato di essere intervenuti soltanto nel novembre 1994.
Orbene l'art. 35 comma 14 della legge n. 47 del 1985 così dispone:
"Decorsi centoventi giorni dalla presentazione della domanda e, comunque, dopo il versamento della seconda rata dell'oblazione, il presentatore dell'istanza di concessione o autorizzazione in sanatoria può completare sotto la propria responsabilità le opere i cui all'art. 31 non comprese tra quelle indicate dall'art. 33. A tal fine l'interessato notifica al comune il proprio intendimento, allegando perizia giurata ovvero documentazione avente data certa in ordine allo stato dei lavori abusivi, ed inizia i lavori non prima di trenta giorni dalla data della notificazione."
È noto che il reato edilizio ha carattere permanente. Se l'opera è stata ultimata interamente nel termine del 31 dicembre 1993, non v'è alcun problema circa l'applicabilità della sanatoria nei limiti previsti dalla normativa di cui alla legge 23 dicembre 1994 n. 724. La questione sorge con riferimento ai lavori compiuti successivamente al 31 dicembre 1993, quando il rustico è stato eseguito e completata la copertura secondo il dettato dell'art. 31 della legge n. 47 del 1985. Infatti, dall'entrata in vigore del D.L. 26 luglio 1994, n. 468 art.1 "Le disposizioni di cui al capo IV e V della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e successive modificazioni e integrazioni, come ulteriormente modificate dal presente decreto si applicano ... ". Trova, pertanto, attuazione anche il menzionato art. 35. Tale statuizione, che prevede la possibilità di completare i lavori abusivi, non avrebbe alcun significato, qualora si ritenesse che l'oblazione interamente versata determini l'estinzione del reato edilizio anche per i lavori eseguiti successivamente al 31 dicembre 1993.
In altri termini se i lavori sono proseguiti in violazione del dettato dell'art. 35, la contravvenzione è configurabile proprio per la sua natura permanente.
Diversa soluzione - che non interessa nella specie - va accolta, nel caso in cui si sia verificata l'ultimazione del rustico e del tetto entro il 31 dicembre 1993, con riferimento ai lavori completati o sospesi tra il 1^ gennaio 1994 ed il 29 luglio 1994, data di entrata in vigore del citato D.L. n. 468 del 1994. Per questi ultimi, infatti, l'art. 35 della legge n. 47 del 1985 non era applicabile, poiché il decreto-legge è stato pubblicato nella gazzetta ufficiale del 28 luglio 1994 e sembra - salvo diverso approfondimento - configurabile la buona fede.
Deve, pertanto, affermarsi che:
In tema di condono edilizio, nell'ipotesi in cui entro il 31 dicembre 1993 sia stato eseguito il rustico e completata la copertura del fabbricato abusivo, la prosecuzione dei lavori di integrale completamento dello stabile - dopo l'entrata in vigore (29 luglio 1994) del d.l. 26 luglio 1994, n. 468 - senza l'osservanza dell'art.35 comma 14 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 determina l'applicabilità delle sanzioni penali, escluse quelle amministrative (art. 38 comma 4).
Il d.l. n. 468 del 1994, infatti, all'art. 1 richiama i capi IV e V della legge 28 febbraio 1985, n. 47 e, pertanto, anche il menzionato art. 35, che al citato comma 14 subordina l'esecuzione delle ulteriori opere di completamento alla presentazione della domanda di sanatoria ed al versamento della seconda rata d'oblazione. Ne deriva che, se la statuizione non è rispettata ed i lavori sono posti in essere prima dell'indicato momento, in cui la legge consente la loro esecuzione, il reato edilizio, che ha natura permanente, è del pari configurabile, pur se l'immobile non deve essere demolito. In applicazione del suddetto principio consegue che la prescrizione non è ancora maturata, poiché i quattro anni e sei mesi decorrenti dal 10 novembre 1994 si compiono il 10 maggio 1999 alle ore 24. Va, in conclusione, respinto il terzo motivo, in quanto gli imputati sono pienamente responsabili dell'illecito anche sotto il profilo dell'elemento soggettivo, poiché, proprio per le conoscenze derivanti dall'esercizio delle rispettive professioni (direttore ed esecutore dei lavori), non possono ignorare che, prima di partecipare alla realizzazione di opere edilizie, occorre accertare l'esistenza del titolo abilitativo.
Consegue la condanna al pagamento in solido delle spese processuali.

P. Q. M.

La Corte dichiara irrilevante la questione di costituzionalità;
rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento in solido delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 10 maggio 1999.
Depositato in Cancelleria il 18 giugno 1999