( 9 2 2 0 / 1 6 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TERZA SEZIONE PENALE ACR LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE UDIENZA CAMERA DI CONSIGLIO DEL 18/03/2015 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. SAVERIO FELICE MANNINO -- Presidente - SENTENZA N. 636/2015 Dott. RENATO GRILLO - Rel. Consigliere - Dott. LORENZO ORILIA - Consigliere -REGISTRO GENERALE N. 39599/2014 Dott. VITO DI NICOLA - Consigliere - Dott. ALESSANDRO AR ANDRONIO - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: CE FE UC AR N. IL 07/05/1988 avverso l'ordinanza n. 1078/2014 TRIBUNALE di MILANO, del 12/06/2014 sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. RENATO GRILLO;
lette/sentite le conclusioni del PG Dott. feño del ricorso Udit i difensor Avv.; RITENUTO IN FATTO 1.1 Con ordinanza del 12 giugno 2014 il Tribunale di Milano, in funzione di giudice dell'esecuzione, rigettava l'istanza proposta nell'interesse di CE ED CA MA, soggetto già condannato con sentenza ex art. 444 cod. proc,. pen. del 9 marzo 2012, divenuta definitiva, alla pena di anni tre e mesi sei di reclusione ed € 16.000,00 di multa per il reato di cui all'art. 73 comma 1 bis del D.P.R. 309/90, volta ad ottenere la rideterminazione della pena.

1.2 Avverso il detto provvedimento propone ricorso il condannato personalmente deducendo vizio di contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione per avere il Tribunale escluso la possibilità di riqualificare la condotta oggetto della sentenza di applicazione della pena su richiesta in punto di qualità e quantità della droga detenuta illecitamente, avendo ritenuto che non rientrasse nei propri poteri una eventuale rivisitazione, sotto tale specifico profilo, del fatto in quanto definitivamente accertato.

1.3 Il Procuratore Generale presso questa Corte ha chiesto con requisitoria scritta il rigetto del ricorso con riferimento ad entrambe le questioni sollevate dal ricorrente, CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è fondato nei limiti che seguono.

1.1 Va ricordato, per una migliore intellegibilità della questione sottoposta all'esame del Collegio, che al CE era stata applicata, su richiesta delle parti, la pena di anni tre e mesi sei di reclusione ed € 16.000,00 di multa per la detenzione di sostanze stupefacenti del tipo marijuana ed hashish partendo da una pena base di anni sei di reclusione ed € 30.000,00 di multa, poi ridotta, ex art. 62 bis cod. pen., ad anni quattro e mesi otto di reclusione ed € 20.000,00 di multa e definitivamente diminuita nei termini sopra esposti per il rito prescelto.

1.2. Il giudice dell'esecuzione, investito della richiesta di una riqualificazione della condotta in termini di indicazione della quantità e qualità della sostanza stupefacente detenuta illecitamente e della coeva richiesta di rideterminazione della pena, perchè asseritamente illegale, in conseguenza della sentenza n. 32/14 della Corte Costituzionale, ha ritenuto di non poter riqualificare la condotta dal punto di vista fattuale non rientrando nei suoi poteri l'espletamento di attività istruttorie e, quanto alla richiesta di rideterminazione della pena, ha ritenuto di non poter far uso dei criteri previsti dall'art. 133 cod. pen. escludendo comunque che si versasse in una ipotesi di illegalità della pena, rientrando essa nella cornice edittale - per quanto attiene alla misura massima – anche dopo la sentenza della Consulta. - 1.3 Secondo il Procuratore Generale requirente andrebbero richiamati i principi della intangibilità del giudicato con riferimento al primo motivo di ricorso che inibisce al giudice - - dell'esecuzione di rivalutare un fatto definitivamente accertato nei suoi confini oggettivi e soggettivi in sede di cognizione e di svolgere attività istruttoria se non nei ristretti limiti و consentiti dall'art. 666 cod. proc. pen. oggetto di esame nel processo di cognizione, mentre con riferimento alla seconda questione prospettata dal ricorrente - lo stesso P.G. ha rilevato che anche dopo la pronuncia della Corte Costituzionale n. 32/14, la pena a suo tempo applicata deve comunque considerarsi rientrante nei limiti della legalità, trovando applicazione i principi espressi dalla menzionata sentenza della Consulta soltanto nei casi di pena illegale non rientrante in alcun modo nei parametri edittali, ipotesi insussistente nel caso di specie.

1.3 Tanto precisato, il primo motivo del ricorso è infondato in quanto, come condivisibilmente argomentato dal Procuratore Generale requirente, non è attribuito al giudice dell'esecuzione alcun potere in ordine alla riqualificazione del reato, come ritenuto in via definitiva nella sentenza di applicazione della pena, né gli è consentito, de jure condito, accertare l'esatta qualità della sostanza stupefacente detenuta dal condannato, se non nei ristretti limiti previsti dall'art. 666 comma 5 cod. proc. pen. che consente al giudice dell'esecuzione di richiedere documenti e/o informazioni necessarie ma ai soli fini della decisione di questioni proprie della fase esecutiva.

1.4 Come precisato dalla giurisprudenza di questa Corte Suprema, il giudice dell'esecuzione, laddove venga richiesto di pronunciarsi sulla revoca della sentenza per dedotta, sopravvenuta abolizione del reato, è tenuto ad interpretare il giudicato e a renderne espliciti il contenuto ed i limiti ricavando dalla decisione irrevocabile tutti gli elementi, anche non chiaramente espressi, necessari ai fini dell'accoglimento o meno dell'istanza. Ne consegue la possibilità per il giudice, in quella sede processuale, di esaminare anche gli atti essenziali allo scopo stante la previsione generale di cui all'art. 666 comma 5 cod. proc. pen. (Sez. 6^ 1.7.1994 n. 3127, Marinozzi, Rv. 199543). Ma tali poteri possono essere riconosciuti laddove si versi in una ipotesi di abolitio criminis, non ricorrente nel caso di specie dal momento che la Corte Costituzionale è intervenuta solo a ripristinare un testo anteriormente vigente, limitandosi, quindi, ad una mera rideterminazione della cornice edittale, senza incidere sulla figura delittuosa rimasta invariata nei suoi elementi essenziali. Ed ancora, è stato riaffermato il principio dei limiti per il giudice dell'esecuzione di svolgere attività istruttoria, precisandosi che quel giudice deve comunque tenere ferme le vincolanti valutazioni di merito espresse dal giudice della cognizione nella sentenza oggetto della procedura di esecuzione (S.U. 29.5.2014 n. 42858 P.M. in proc. Gatto).

1.5 Con riferimento, invece, al profilo riguardante la rideterminazione della pena le argomentazioni svolte nell'ordinanza impugnata non sono condivisibili. Secondo il Tribunale lo scenario apertosi a seguito della nota sentenza della Corte Costituzionale n. 32 del 2014 è diverso da quello apertosi a seguito delle due sentenze della Corte Costituzionale n. 249/10 e 251/12 che hanno, rispettivamente, dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 61 comma 11 bis cod. pen. e dell'art. 69 comma 4° cod. pen. nella parte in cui esclude la prevalenza della circostanza attenuante dell'art. 73/5 D.P.R. 309/90 sulla recidiva qualificata di cui al comma 4° dell'art. 99 cod. pen.). 2 1.6 Nel caso della sentenza n. 32/14 non vi è alcun giudizio di contrasto con i valori costituzionali della forbice della pena, mentre è stato individuato solo un vizio di error in procedendo nell'iter di formazione della L. 49/06. Secondo la tesi del Tribunale mancherebbe una indicazione nella ricordata sentenza del giudice delle leggi che autorizzi il giudice dell'esecuzione a riformulare il giudizio in punto di pena per riportarlo a valori compatibili con il precetto costituzionale, riconoscendosi così per la fase esecutiva una attività riparatrice di correzione del calcolo della pena applicata dal giudice della cognizione solo in quei limitati casi in cui questa pena superi i limiti edittali della Legge Jervolino-Vassalli del 1990. 1.7 Ritiene tuttavia il Collegio, sulla scia anche di quanto affermato recentissimamente dalle S.U. di questa Corte (S.U. 26.2.2015 AR) con la massima provvisoria, al momento della pronuncia della presente sentenza, che la pena applicata con la sentenza di patteggiamento emessa prima della pronuncia della Corte Costituzionale n. 32/14 debba essere rideterminata in sede di esecuzione anche nel caso in cui detta pena rientri nella nuova cornice edittale applicabile, identica a quella originariamente prevista dal comma 4 dell'art. 73 del D.P.R. 309/90 nella sua versione originaria antecedente alle modifiche introdotte con la L. 49/06. 1.8 Nelle more del deposito della presente sentenza le S.U. di questa Corte hanno meglio precisato il concetto, fissando una serie di criteri ermeneutici che questo Collegio ritiene certamente applicabili alla fattispecie in esame (S.U. 26.2.2015 n. 37107, AR, Rv. 264858; v. anche S.U. 26.2.2015 n. 33040, OU, Rv. 264207, edita nelle more del deposito della presente sentenza): invero in tutti quei casi di pena illegale relativi al trattamento sanzionatorio determinato sulla base della disciplina dichiarata incostituzionale, la fattispecie incriminatrice di cui all'art. 73 comma 4 del D.P.R. 309/90 nella sua versione originaria che prevede un limite minimo edittale di anni due di reclusione ed un massimo di anni sei, troverebbe applicazione per tutti coloro che hanno commesso il fatto nella vigenza della disciplina dichiarata incostituzionale esclusivamente nel massimo edittale, così privandosi il condannato della possibilità di una rimodulazione del trattamento sanzionatorio imposto dall'art. 27 Cost.

1.9 In effetti questa Corte, all'indomani della pronuncia della Corte Costituzionale del 2014, ha affermato che tale declaratoria di incostituzionalità aveva determinato, in riferimento alle cd. "droghe leggere", un abbassamento della pena edittale detentiva, quanto pecuniaria, sia minima che massima rispetto al testo normativo vigente (compreso nella fascia tra anni sei ed anni venti di reclusione oltre la multa) rendendo necessaria una riformulazione del trattamento punitivo complessivo in quanto il giudice nel processo di determinazione della pena valuta tanto il limite minimo che quello massimo avendo quale parametro di riferimento la pena stabilita in astratto in tutti i suoi elementi. Da qui la necessità imposta al giudice del merito (ma anche a quello dell'esecuzione in caso di sentenza divenuta irrevocabile) di esercitare il potere discrezionale conferitogli dall'art. 133 cod. pen. tenuto conto anche del 3 fatto che l'irrogazione di una pena superiore alla cd. "media edittale" impone uno specifico obbligo di motivazione in ordine ai criteri oggettivi e soggettivi enunciati nell'art. 133 cod. pen. (v. Sez. 3^ 10.1.2013 n. 10095, Monterosso, Rv. 255153).

1.10 In altri termini, se è vero che la forbice edittale nel massimo sia analoga al minimo edittale previsto dalle disposizioni poi dichiarate incostituzionali, è altrettanto innegabile che laddove il giudice (anche della esecuzione) ritenga di dover parametrare la pena da applicare rispetto al massimo della nuova cornice edittale ha uno specifico obbligo di motivazione.

1.11 Tale soluzione è stata ribadita dalle ricordate decisioni delle S.U,. AZ e AR con le quali si è affermato il principio della illegalità della pena determinata dal giudice attraverso un procedimento di commisurazione basato sui limiti edittali previsti dall'art. 73 del D.P.R. 309/90 come modificato dalla L. 49/06, in vigore al momento del fatto ma dichiarato successivamente incostituzionale con la sentenza n. 32/14 anche laddove la pena irrogata sia ricompresa entro i limiti edittali previsti dalla originaria formulazione del medesimo articolo prima della novella del 2006. 1.12 Secondo le ricordate decisioni la pena determinata nell'ambito della nuova cornice edittale deve definirsi illegale laddove non venga rispettato il principio di proporzionalità tra illecito e sanzione: ciò in ossequio a quanto osservato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 409/89 che, in riferimento al principio di uguaglianza di cui all'art. 3 Cost. ha evidenziato che la pena "sia proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso in modo che il sistema sanzionatorio adempia nel contempo alla funzione della difesa sociale ed a quella di tutela delle posizioni individuali".

2. Dalle regole interpretative enunciate con le ricordate sentenze OU e AR consegue che anche in sede di esecuzione penale, il giudice che venga richiesto di adeguare il trattamento sanzionatorio in precedenza basato sui limiti edittali dell'art. 73 D.P.R. 309/90 come modificato dalla L. 49/06 vigente al momento del fatto, ma successivamente dichiarato incostituzionale con la sentenza n. 32/14, deve procedere alla rideterminazione della pena sulla base dei parametri contenuti nell'art. 133 cod. pen. tanto nelle ipotesi di pena illegale in quanto superiore ai limiti previsti dalla normativa ripristinata a seguito dell'intervento della Corte Costituzionale, quanto nella ipotesi di pena comunque ricompresa in quei limiti previsti dalla originaria formulazione della norma prima della novella del 2006, ricorrendo a quei poteri discrezionali tali da poter adeguare la pena al caso concreto.

2.1 Con specifico riferimento, poi, alla ipotesi che il giudice della cognizione abbia applicato la pena entro i limiti della normativa preesistente rispetto alle modifiche della L. 49/06, va osservato in linea con quanto affermato dalle S.U. con la sentenza LU ed wwwww. ancor più recentemente con la sentenza AR-che "quando successivamente alla pronuncia di una sentenza irrevocabile di applicazione di pena ex art. 444 cod. proc. pen., interviene la dichiarazione d'illegittimità costituzionale di una norma penale diversa da quella incriminatrice, 4 incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio, il giudicato permane quanto ai profili relativi alla sussistenza del fatto, alla sua attribuibilità soggettiva e alla sua qualificazione giuridica, ma il giudice della esecuzione deve rideterminare la pena, attesa la sua illegalità sopravvenuta, in favore del condannato con le modalità di cui al procedimento previsto dall'art. 188 disp. att. cod. proc. pen. e solo in caso di mancato accordo, ovvero di pena concordata ritenuta incongrua, provvede autonomamente ai sensi degli artt. 132- 133 cod. pen".

3. L'ordinanza impugnata va, conseguentemente, annullata con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Milano che si atterrà, sulla base de criteri in precedenza esposti al seguente principio di diritto: anche il giudice dell'esecuzione cui sia stato richiesto di adeguare il trattamento sanzionatorio in precedenza determinato per l'illecita detenzione di "droghe leggere" sulla base dei limiti edittali di cui all'art. 73 D.P.R. n. 309 del 1990, come modificato dalla legge n. 49 del 2006, in vigore al momento del fatto, ma dichiarato successivamente incostituzionale con sentenza n. 32 del 2014 - è tenuto a procedere alla rideterminazione della pena in riferimento ai parametri indicati dall'art. 133 cod. pen., tanto nella ipotesi di pena illegale, perché superiore ai limiti edittali previsti dalla normativa oggetto di reviviscenza, quanto nel caso di pena inflitta in concreto ricompresa entro i limiti edittali appena indicati, essendo preclusa per il giudice anche nella fase della esecuzione la possibilità di procedere ad riduzione della pena meramente automatica o aritmetico-proporzionale, ed occorrendo, invece, che il giudice faccia uso dei suoi poteri discrezionali in modo da adeguare la sanzione al disvalore del fatto, tenendo conto dei limiti edittali minimi e massimi previsti dalla fattispecie ripristinata.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Milano Così deciso in Roma il 18 marzo 2015 Il Consigliere estensore Il Presidente Renato Grillo Saverio Felice Mannino враил DEPOSITATA IN CANCELLERIA - 7 MAR 2016 CAN N ERE 5