36357/15 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE Асл Composta da п. моваSen t. n.. sez.Claudia Squassoni - Presidente - Vito Di Nicola - Relatore - CC 19/05/2015 R.G.N. 44974/2014Santi ZA AR ZI AL Aceto ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da AN ON, nato ad [...] il [...] avverso la ordinanza del 26-09-2014 del Gip presso il tribunale di Genova;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Vito Di Nicola;
lette le conclusioni del Procuratore Generale che ha chiesto l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato con la trasmissione degli atti al tribunale di Genova per nuovo giudizio;
Udito per il ricorrente RITENUTO IN FATTO 1. ON AN ricorre per cassazione impugnando l'ordinanza con la quale il Gip presso il tribunale di Genova, in funzione di giudice dell'esecuzione, ha rideterminato in anni 6 e mesi 4 di reclusione, ferme le restanti statuizioni, la pena detentiva inflittagli con la sentenza resa a suo carico il 18 ottobre 2012 dalla Corte di appello di Genova ed irrevocabile in data 2 ottobre 2013. Nel pervenire a tale conclusione, il giudice dell'esecuzione ha ritenuto fondata l'istanza difensiva proposta a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014, dichiarativa dell'illegittimità costituzionale degli articoli 4-bis e 4-vicies ter della legge n. 49 del 2006, con cui era stata introdotta l'equiparazione del trattamento sanzionatorio delle violazioni in materia di cosiddette droghe "leggere" e "pesanti" e sul successivo intervento delle sezioni unite di questa Corte, con sentenza del 29 maggio 2014, ricognitivo dell'incidenza, sul trattamento sanzionatorio già inflitta con sentenza irrevocabile, della declaratoria di illegittimità costituzionale di una norma che si limiti ad incidere sulla trattamento sanzionatorio, senza elidere la norma incriminatrice. ven Nel caso di specie, al condannato era stata applicata la pena base di 8 anni di reclusione, oltre la multa, per il reato previsto dall'articolo 73 d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309 relativamente all'illecita detenzione e spaccio di hashish ed il giudice dell'esecuzione, nella rideterminare la pena sulla base dei presupposti in precedenza indicati, ha ritenuto di non poter fare uso dei criteri previsti dall'articolo 133 codice penale per la ridefinizione del trattamento sanzionatorio conseguente alla declaratoria di incostituzionalità della disciplina con reviviscenza di quella precedente, ma ha proceduto alla rideterminazione di essa semplicemente eliminando la porzione di pena non più legale perché eccedente rispetto al limite massimo risultante dalla pronuncia della Corte costituzionale per poi applicare sullo stesso, nella medesima misura, gli altri incrementi e decrementi di pena ormai definitivamente statuiti nella sentenza irrevocabile.

2. Per la cassazione dell'impugnata ordinanza il ricorrente, tramite il difensore, solleva un unico motivo di gravame, qui enunciato, ai sensi dell'articolo 173 disposizione di attuazione codice di procedura penale, nei limiti strettamente necessari per la motivazione. Con esso deduce l'inosservanza o erronea applicazione della legge penale nonché la mancanza, la contraddittorietà e la manifesta illogicità della motivazione in ordine alla rideterminazione della pena così come determinate (articolo 606, comma 1, lettere b) ed e), codice di procedura penale). 2 Assume come nel caso di specie il ragionamento seguito dal giudice dell'esecuzione sia errato sul fondamentale rilievo che non tutte le pene cosiddette "illegali" - ossia superiori al limite edittale (anni sei di reclusione) previsto per la fattispecie di reato di cui all'articolo 73, comma 4, d.p.r. n. 309 del 1990, così come vigente in conseguenza della declaratoria di illegittimità costituzionale della disciplina normativa che l'aveva sostituita possono automaticamente essere ricondotte a quella di anni sei, cosicché soggetti che in precedenza avevano ricevuto, a seguito di valutazioni precipuamente ancorate ai parametri di cui all'articolo 133 codice penale differenti gradazioni di pena, si ritroverebbero ad essere trattati irragionevolmente con la medesima sanzione. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è fondato. -2. L'opzione ermeneutica motivata su base meramente automatica e penalizzante per le funzioni che l'ordinamento processuale attribuisce, in taluni ven casi, pleno iure al giudice dell'esecuzione, specie nelle ipotesi in cui giudice non è stesso nella fase esecutiva è legittimato ad intaccare il "giudicato”. condivisibile. Limitare infatti l'intervento del giudice dell'esecuzione alla mera eliminazione della porzione di pena divenuta illegale per effetto delle disposizioni sopravvenute più favorevoli comporterebbe conseguenze non coerenti con i principi costituzionali in tema di trattamento sanzionatorio, sia perché tutte le pene illegali, in quanto superiori a sei anni di reclusione, verrebbero riportate nell'ambito di una legalità standardizzata eguale per tutti, rimanendo intaccato il principio di adesione sanzionatoria all'effettiva gravità del fatto, con inevitabile lesione del principio di proporzionalità della pena come affermato nell'articolo 27 della costituzione, e sia perché fatti diversi verrebbero trattati dal punto di vista sanzionatorio, in assenza di una pena astrattamente determinata nella figura di reato come fissa, in termini del tutto omogenei pur in presenza di un limite edittale sanzionatorio minimo e massimo. In altri termini, in tutti i casi di pena illegale relativi al trattamento sanzionatorio determinato sulla base della disciplina dichiarata incostituzionale, la fattispecie incriminatrice ex articolo 73, comma 4, d.p.r. n. 309 del 1990 che, quanto alla pena detentiva prevede un minimo edittale di anni due di reclusione ed un massimo edittale di anni sei di reclusione, troverebbe applicazione, per coloro che hanno commesso il fatto nella vigenza della disciplina dichiarata incostituzionale, esclusivamente nel massimo edittale, privandosi il condannato del diritto alla motivata modulazione del trattamento sanzionatorio imposto 3 costituzione nell'ottica del fondamentale principio dall'articolo 27 della rieducativo della pena. Per tale ragione, questa Corte, immediatamente dopo la declaratoria di incostituzionalità della legge n. 46 del 2006, ha affermato come la declaratoria di incostituzionalità avesse determinato un abbassamento, per le droghe leggere, della pena edittale sia minima che massima, sia detentiva che pecuniaria, comportando ciò l'assoluta necessità di una rimodulazione del trattamento sanzionatorio complessivo nella considerazione che il giudice nel determinare la pena, normalmente valuta, con riferimento alla congruità in concreto della sanzione irrogata, sia il limite minimo che quello massimo, avendo come riferimento, per la commisurazione, la pena in astratto stabilita, con la conseguenza che, mutato il parametro di riferimento, il giudice del merito (anche il giudice dell'esecuzione in caso di sentenza divenuta irrevocabile) deve inderogabilmente esercitare il potere discrezionale conferitogli dagli artt. 132 e 133 cod. pen. anche perché l'irrogazione di una pena base pari o superiore alla media edittale (a maggior ragione, dunque, l'applicazione del massimo edittale) richiede una specifica motivazione in ordine ai criteri soggettivi ed oggettivi ven elencati dall'art. 133 cod. pen., valutati ed apprezzati tenendo conto della funzione rieducativa, retributiva e preventiva della pena (Sez. 3, n. 10095 del 10/01/2013, Monterosso, Rv. 255153) e ciò in sintonia con la giurisprudenza costituzionale sull'art. 27 Cost., comma 3. Tale compito deve essere assolto anche quando il trattamento del caso specifico rientri nella forbice edittale di cui alla restaurata disposizione (che, appunto, stabilisce per le sostanze stupefacenti di cui alle tabelle 2 e 4 dell'art. 14 la pena della reclusione da due a sei anni, oltre la multa da 5.146 a 77.468 Euro) e quindi a maggior ragione nei casi di pena "illegale". Tutto questo perché, nella determinazione della pena, quanto più il giudice si avvicina al massimo edittale, tanto più stringente deve essere per lui l'obbligo di motivazione circa l'esercizio del potere discrezionale conferitogli dalla legge, con la conseguenza che - per la rideterminazione del trattamento sanzionatorio a seguito di sentenza di condanna per il reato di cui al D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73, in conseguenza dell'applicazione della disciplina più favorevole scaturita a seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale del D.L. 30 dicembre 2005, n. 272, artt.

4-bis e 4-vicies ter, convertito, con modificazioni, dalla L. 21 febbraio 2006, n. 49, art. 1, comma 1 - compete al giudice di merito stabilire se, in conseguenza del trattamento più favorevole sopravvenuto, la sanzione in concreto irrogata sia o meno congrua in relazione ai parametri fissati nell'art. 133 cod. pen. e rispettosa dei principi fissati nell'art. 27 Cost., comma 3 (Sez. 3, n. 26340 del 25/03/2014, Di Maggio ed altro, non mass. sul punto). 4 Tale soluzione è stata convalidata dalla recente sentenza Jazouli con la quale le Sezioni Unte penali di questa Corte hanno affermato il principio secondo il quale è illegale la pena determinata dal giudice attraverso un procedimento di commisurazione che si sia basato sui limiti edittali dell'art. 73 d.P.R. 309/1990 come modificato dalla legge n. 49 del 2006, in vigore al momento del fatto, ma dichiarato successivamente incostituzionale con sentenza n. 32 del 2014, anche nel caso in cui la pena concretamente inflitta sia compresa entro i limiti edittali previsti dall'originaria formulazione del medesimo articolo, prima della novella del 2006, rivissuto per effetto della stessa sentenza di incostituzionalità. Il massimo consesso di questa Corte ha letteralmente precisato come, nel valutare l'ambito entro cui può parlarsi di illegalità della pena, che sia stata determinata nell'ambito dei nuovi limiti edittali indicati dall'art. 73 d. P.R. 309 del 1990 come ripristinato, non possa farsi a meno di riferirsi al principio di proporzione tra illecito e sanzione. La Corte costituzionale ha osservato che il principio di uguaglianza «esige che la pena sia proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso, in modo ven che il sistema sanzionatorio adempia nel contempo alla funzione della difesa sociale ed a quella di tutela delle posizioni individuali» (Corte cost., sent. n. 409 del 1989), inoltre, al principio di proporzionalità si è fatto espresso riferimento nella sentenza che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del minimo edittale previsto per la fattispecie di oltraggio (Corte cost., sent. n. 391 del 1994), in cui si è ribadito che la finalità rieducativa della pena non è limitata alla sola fase dell'esecuzione, ma costituisce «una delle qualità essenziali e generali che caratterizzano la pena nel suo contenuto ontologico, e l'accompagnano da quando nasce, nell'astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si estingue≫ e inoltre implica la presenza costante del "principio di proporzione" tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, e offesa, dall'altra (Corte cost., sent. n. 313 del 1990 e, da ultimo, sent. n. 105 del 2014). Le nuove comminatorie impongono, secondo le Sezioni Unite Jazouli, necessariamente di riconsiderare la pena proprio in attuazione del principio di proporzionalità, altrimenti verrebbe legittimata l'applicazione di una pena al di sopra della misura della colpevolezza (...). Sicché la pena edittale deve, in linea di massima, risultare correlata alla gravità del fatto di reato (...). In altri termini, la pena è costruita sulla gravità del fatto e giustificata da essa, nelle sue componenti oggettive (importanza del bene, modalità di aggressione, grado di anticipazione della tutela) e soggettive (grado di compenetrazione fatto-autore), come sua variabile dipendente: una distonia nel rapporto o addirittura uno iato tra i due fattori sarebbero costituzionalmente intollerabili. Ne consegue che, anche in sede di esecuzione penale, il giudice dell'esecuzione - richiesto di adeguare il trattamento sanzionatorio in precedenza 5 basato sui limiti edittali dell'art. 73 d.P.R. 309/1990 come modificato dalla legge n. 49 del 2006, in vigore al momento del fatto, ma dichiarato successivamente incostituzionale sentenza n. 32 del 2014 deve procedere alla con - rideterminazione della pena sulla base dei criteri previsti dall'art. 133 cod. pen. sia nel casi di pena illegale in quanto superiore ai limiti edittali previsti dalla normativa rivissuta (nel caso in esame, art. 73, comma 4, d.p.r. n. 309 del 1990) e sia nel caso in cui la pena concretamente inflitta sia compresa entro i limiti edittali previsti dall'originaria formulazione del medesimo articolo, prima della novella del 2006, rivissuto per effetto della stessa sentenza di incostituzionalità, essendogli inibita qualsiasi operazione di riduzione meramente automatica o aritmetico proporzionale, dovendo invece fare necessariamente uso dei poteri discrezionali ed adeguare in tal modo la pena, con congrua motivazione, al disvalore penale del fatto, come accertato dal giudice della cognizione, attraverso un procedimento di determinazione del trattamento sanzionatorio autonomo che tenga conto dei limiti edittali minimi e massimi previsti dalla fattispecie ripristinata a seguito della declaratoria di illegittimità ven costituzionale di quella espunta ex tunc dall'ordinamento 3. L'ordinanza impugnata va pertanto annullata per nuovo esame con rinvio al tribunale di Genova che si atterrà, sulla base dei criteri in precedenza esposti, al seguente principio di diritto: il giudice dell'esecuzione, per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 32 del 2014, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale degli artt. 4 bis e 4 vicies ter del D.L. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito con modificazioni dalla legge 21 febbraio 2006, n. 49, con conseguente reviviscenza del previgente trattamento sanzionatorio dettato dal d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, deve procedere alla rideterminazione della pena in favore del condannato a norma degli artt. 132 e 133 cod. pen., attenendosi al rispetto sia dei limiti edittali previsti dalla originaria formulazione dell'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990, in relazione alla tipologia di condotta e di sostanza stupefacente oggetto di contestazione, sia delle valutazioni già effettuate in sentenza dal giudice della cognizione con riferimento alla sussistenza del fatto e al significato allo stesso attribuibile (Sez. 1, n. 52981 del 18/11/2014, De Simone, Rv. 261688). 6

P.Q.M.

Annulla la ordinanza impugnata e rinvia al tribunale di Genova. Così deciso il 19/05/2015 Il Consigliere estensore Il Presidente Vito Di Nicola Claudia Squassoni In To & lic e DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL - 9 SET 2015 IL CANCELLER Luana Mafiani 7