Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ALTIERI Enrico - Presidente - del 17/03/2010
Dott. CORDOVA Agostino - Consigliere - SENTENZA
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - N. 476
Dott. FIALE Aldo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - N. 40644/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Roma;

avverso l'ordinanza del 2.10.2009 del Tribunale di Roma;

nei confronti di:
1) NT CE nato il [...];
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. AMORESANO Silvio;

sentite le conclusioni del P.G., Dott. D'Ambrosio Vito, che ha chiesto l'annullamento, con rinvio, dell'ordinanza impugnata;

sentito il difensore, avv. Tognozzi Gianluca, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
OSSERVA
1) Con Decreto in data 14.9.2009 il GIP del Tribunale di Roma disponeva il sequestro preventivo per equivalente delle quote della società MTP srl con sede in Roma, di cui era legale rappresentante NT CE, titolare anche del 50% delle quote societarie (dell'altro 50% era proprietario il fratello NT NT) e di un motociclo intestato al predetto NT CE. Riteneva il GIP sussistente il fumus del reato di cui all'art. 110 c.p e D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 8 ipotizzato a carico di NZ CO, quale legale rappresentante della società Krisma Informatica, al quale veniva addebitata la emissione di fatture per operazioni inesistenti, al fine di consentire alla MTP di evadere l'IVA. Secondo il GIP nel reato concorrevano i fratelli NT secondo le regole ordinarie di cui all'art. 110 c.p.. Con ordinanza in data 1.10.2009 il Tribunale di Roma, in accoglimento della richiesta di riesame proposta da NT CE, annullava il decreto del GIP.
Pur ritenendo configurabile il fumus del reato ipotizzato dall'accusa, risultando numerosi elementi a carico del NZ circa la sua posizione meramente cartolare di soggetto economico, assumevano i giudici del riesame che non fosse ipotizzarle il concorso nel reato del NT.
Con l'entrata in vigore del D.Lgs. n. 74 del 2000 l'unico reato sanzionato in via preventiva è l'emissione di fatture per operazioni inesistenti (art. 8), indipendentemente dall'uso che il terzo destinatario della fattura ne possa fare. Il D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 9 prevede una deroga all'art. 110 c.p., escludendo espressamente il concorso tra l'emissione e l'utilizzazione dei documenti fittizi per evitare di punire due volte l'utilizzatore (l'art. 2 sanziona l'utilizzazione di documenti fittizi nella dichiarazione fiscale). La non configurabilità del tentativo del reato di cui all'art. 2 (prevista dall'art. 6) non consente di anticipare la soglia di punibilità.
2) Ricorre per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Roma per violazione di legge.
Dopo una premessa in fatto, denuncia la erronea applicazione da parte del Tribunale della D.Lgs. n. 74 del 2000, art.

9. Tale norma esclude solo che il medesimo soggetto possa rispondere tanto delle condotte di emissione (in concorso) che di quelle di utilizzazione in relazione alle medesime fatture. Non esclude invece ex ante l'ipotizzabilità del concorso, soprattutto quando (come nel caso di specie) gli accertamenti della p.g. vengano effettuati prima della scadenza dei termine di presentazione delle dichiarazioni annuali. Una diversa interpretazione della norma determinerebbe una situazione di irrilevanza penale nei confronti del potenziale utilizzatore anche in presenza di comportamenti inquadragli nello schema del concorso nel reato.
Il richiamo al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 6 non è pertinente: non si tratta invero di punire il tentato utilizzo di fatture per operazioni inesistenti ma di sanzionare il concorso nella ipotesi (consumata) di emissione delle fatture.
Chiede, pertanto, l'annullamento dell'ordinanza impugnata. 3) Il ricorso è fondato.
3.1) È pacifico, secondo la giurisprudenza di questa Corte che, in tema di reati finanziari e tributari, il reato di emissione di fatture od altri documenti per operazioni inesistenti (D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74, art. 8) è configurabile anche in caso di fatturazione solo soggettivamente falsa, sia "per l'ampia dizione della norma che parla genericamente di operazioni inesistenti", sia perché "anche a mezzo di fatturazione solo soggettivamente falsa è possibile conseguire il fine illecito indicato dalla norma stessa e cioè di consentire a terzi l'evasione delle imposte sui redditi e sul valore aggiunto" (cfr. Cass. pen. sez. 3 n. 14707 del 14.11.2007 e, sotto la vigenza della L. n. 516 del 1982, art. 4, n. 5, cui è subentrato il vigente D.Lgs. n. 74 del 2000. art. 8, cfr. fra le altre sez. 2 n. 47173 del 2005 Rv 232932). Non c'è dubbio alcuno, altresì, che il D.Lgs. n. 74 del 2000, art.8 sanzioni la condotta di emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti al fine di consentire a terzi l'evasione delle imposte. È irrilevante penalmente, quindi, l'emissione di dette fatture se finalizzata all'evasione perseguita dall'agente per sè. Il D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 9, poi, mentre esclude il concorso tra chi ha emesso la fattura e chi l'ha utilizzata (ad evitare che la medesima condotta sostanziale sia punita due volte - cfr. Cass. 3 giugno 2003 n. 24167 Rv. 225453), non esclude invece il concorso nella emissione della fattura o del documento per operazioni inesistenti secondo le regole ordinarie del concorso di persone nel reato ex art. 110 c.p.. Una diversa interpretazione, infatti, come rileva anche il ricorrente, determinerebbe una situazione di irrilevanza penale nei confronti di chi abbia posto in essere comportamenti riconducigli alla previsione concorsuale in relazione alla emissione della documentazione fittizia e che non abbia poi utilizzato le fatture per un mero accidente (accertamenti effettuati prima della scadenza del termine per la presentazione della dichiarazione). In tal caso infatti il soggetto, pur avendo concorso nella emissione delle fatture inesistenti con un ruolo di primaria rilevanza (ad es. come istigatore) non verrebbe sanzionato ne' D.Lgs. n. 74 del 2000, ex art. 8 (a titolo di concorso), ne' D.Lgs. n. 74 del 2000, ex art. 2 a titolo di tentativo (essendo questo escluso espressamente dall'art. 6).
L'ordinanza impugnata va pertanto annullata con rinvio al Tribunale di Roma.
Il giudice di rinvio, uniformandosi ai principi di diritto sopra enunciati, accerterà se sia ipotizzarle il concorso di NT CE (la richiesta di riesame, come emerge in premessa, era stata proposta solo dal predetto e non anche da NT NT), adottando le conseguenti determinazioni in ordine al sequestro per equivalente disposto originariamente dal GIP.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata pronunciata nei confronti di NT CE e rinvia al Tribunale di Roma.
Così deciso in Roma, il 17 marzo 2010.
Depositato in Cancelleria il 16 aprile 2010