Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FIANDANESE Franco - Presidente - del 16/03/2012
Dott. GALLO Domenico - Consigliere - SENTENZA
Dott. MACCHIA Alberto - Consigliere - N. 558
Dott. TADDEI Margherita - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CERVADORO Mirella - Consigliere - N. 48623/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Avv. Costanzo Umberto, difensore di: MP ON nato il [...];
Avverso l'ordinanza n.6562/2011 del Tribunale del Riesame di Napoli, del 26.10.2011;
Sentita la relazione della causa fatta dal Consigliere Dr. Mirella Cervadoro.
Udita la requisitoria del Sostituto Procuratore Generale, nella persona del Dr. D'Ambrosio Vito, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.
OSSERVA
Con ordinanza del 26.10.2011, il Tribunale di Napoli, Sezione Riesame, rigettò l'appello presentato nell'interesse di IM AT (condannato all'esito di giudizio abbreviato alla pena complessiva di anni sette e mesi sei di reclusione per i reati di tentata estorsione aggravata, detenzione e porto illegale di arma clandestina, reati aggravati anche dalla circostanza di cui alla L. n. 203 del 1991, art. 7) avverso l'ordinanza del Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Napoli, che in data 27.7.2011 aveva respinto l'istanza di sostituzione della custodia cautelare in carcere con gli arresti domiciliari ai sensi dell'art. 275 c.p.p., comma 4, avanzata dall'imputato, e fondata sul presupposto che il coniuge non poteva accudire la prole, costituita da un bambino di quattro anni di vita, perché impegnata in attività lavorativa. Avverso tale provvedimento, ricorre per cassazione il difensore dell'imputato deducendo la violazione di cui all'art. 606 c.p.p., lett. b in relazione all'art. 275 c.p.p., comma 4, e rilevando a riguardo di aver inoltrato istanza di sostituzione della misura inframuraria con quella degli arresti domiciliari, alla luce della novella legislativa che ha innalzato il limite di età della prole da anni tre ad anni sei. Il Tribunale del riesame, investito della questione in funzione di giudice d'Appello ex art. 310 c.p.p., ha erroneamente respinto l'appello ritenendo non assoluta l'impossibilità del coniuge ad accudire la prole, in tal modo mostrando di condividere la controversa giurisprudenza che sostiene si possa far ricorso all'assistenza pubblica per vigilare e seguire i figli. Deve, invece, ritenersi che, in considerazione dell'introduzione normativa che innalza il limite d'età della prole da tra a sei anni, facendola coincidere con l'età della scuola dell'obbligo, il legislatore ha inteso che debba essere lasciato ai genitori la facoltà o meno di "ricorrere ad assistenza esterna al nucleo familiare, che sia di natura pubblica o privata, e non debba condizionarsi da imposizioni non normativamente disciplinate ne' previste esplicitamente".
Chiede pertanto l'annullamento dell'ordinanza.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. La giurisprudenza di questa Corte ha più volte espresso il principio per cui non è censurabile, in sede di legittimità, la decisione con cui il giudice di appello escluda, con motivazione idonea e pertinente, la gravità dell'impedimento richiesto dall'art.275 c.p.p., comma 4, - ai fini dell'operatività del divieto di custodia cautelare in carcere nei confronti dell'imputato padre di prole infratreenne - considerato che l'attività di lavoro svolta dalla madre non costituisce di per sè ostacolo tale da impedirle di attendere alla cura del minore, anche con l'eventuale aiuto di familiari disponibili o con il ricorso a strutture pubbliche abilitate (v. Cass.Sez. 5, sent. n. 27000/2009, Rv. 244485; Sez. 1, sent. n. 8965/2008, Rv. 239132; Sez. 5, sent. n. 33850/2006, Rv. 235194; Sez. 5, sentn. 38067/2006, Rv. 235757; Sez. 2, sent. n. 5664/2007 Rv. 236128), e che il divieto di custodia cautelare in carcere di cui all'art. 275 c.p.p., comma 4, previsto nei confronti dell'imputato padre di prole infratreenne, qualora sussista l'assoluta impossibilità della madre di prestarvi assistenza, non è automaticamente operativo qualora detta impossibilità sia costituita dall'attività lavorativa della madre. E pertanto, nell'istanza tesa a far valere l'impedimento assoluto e nell'eventuale successivo appello contro il diniego, l'interessato deve quantomeno allegare le peculiari connotazioni della situazione concreta e non limitarsi a protestare genericamente la mancanza di strutture di sostegno e di assistenza sociale, ovvero la indisponibilità alla assistenza da parte di altri familiari che possano, all'occorrenza, sostituire la madre (v. Cass.Sez. 1, sent.n. 14651/2008, Rv. 240029). Anche la sentenza citata in ricorso (Cass.Sez. 2, sent. n. 47473/2004, Rv. 230802), a sostegno della tesi del ricorrente, avendo annullato la decisione (peraltro per vizio di motivazione) del giudice d'appello che aveva escluso (in modo apodittico) l'impossibilità assoluta della madre ad accudire la prole ipotizzando che la stessa avrebbe potuto fare fronte agli impegni di assistenza "attraverso altri componenti della propria famiglia", ha comunque affermato, al momento di enunciare il principio di diritto a cui avrebbe dovuto attenersi il giudice di rinvio, che "nel valutare secondo il parametro legislativo dell'assoluta impossibilità l'addotto impedimento materno ad accudire la prole in età infantile il giudice di rinvio dovrà attenersi al principio su esposto, tenendo conto, altresì, che la garanzia di educazione, presenza ed assistenza ai figli non è incompatibile con lo svolgimento di una normale attività lavorativa, come peraltro avviene nelle famiglie in cui entrambi i genitori lavorano e che, inoltre, la funzione assistenziale del padre, ove risulti impossibile quella della madre, è subordinata alla stessa condizione richiesta per l'assistenza materna e cioè alla convivenza con prole di età inferiore a tre anni".
Il Tribunale, nell'ordinanza impugnata, ha rigettato l'appello affermando, in maniera congruente e in conformità alla giurisprudenza citata, che le doglianze difensive non potevano essere accolte, non sussistendo nella fattispecie l'assoluto impedimento da parte della madre a dare assistenza alla prole, per la sola circostanza che la stessa prestasse attività lavorativa, essendo questa una condizione del tutto normale che di per sè non impedisce di prendersi cura dei figli.
Di contro le argomentazioni sviluppate sul punto dal ricorrente si connotano per la mancanza di deduzione alcuna, circa le peculiari condizioni della situazione concreta dalla quale sarebbe derivato l'assoluto impedimento da parte della madre a dare assistenza alla prole, essendosi l'imputato limitato ad assumere che, alla luce della recente novella del 2011 che ha innalzato l'età da tre a sei anni, deve comunque ritenersi superato l'orientamento giurisprudenziale sulla "assoluta impossibilità" di uno dei coniugi, avendo il legislatore ribadito ed inteso fissare come limite, per la valutazione della concedibilità del beneficio, l'accesso alla scuola dell'obbligo.
In considerazione dei principi enunciati da questa Corte, in materia, e condivisi dal Collegio, il ricorso è privo di giuridico fondamento;
peraltro, il figlio dell'imputato ha quattro anni, e quindi un'età superiore a quella prevista dall'art. 275 c.p.p., comma 4, nella formulazione anteriore alla novella del 2011. Le
deduzioni del ricorrente in ordine alla novella medesima impongono, comunque, l'esame della recente normativa, in primo luogo, al fine di verificare se la normativa in questione risulti o meno in atto applicabile, e in secondo luogo, per accertare - ove la stessa fosse applicabile - la correttezza o meno della tesi avanzata dal ricorrente alla luce della riforma in questione.

2. La L. n. 62 del 2011, art. 1, in tema di misure cautelari, dispone testualmente:
"1. L'art. 275 c.p.p., comma 4, è sostituito dal seguente: "4. Quando imputati siano donna incinta o madre di prole di età non superiore a sei anni con lei convivente, ovvero padre, qualora la madre sia deceduta o assolutamente impossibilitata a dare assistenza alla prole, non può essere disposta la custodia cautelare in carcere, salvo che sussistano esigenze cautelari di eccezionale rilevanza. Non può essere disposta la custodia cautelare in carcere, salvo che sussistano esigenze cautelari di eccezionale rilevanza, quando imputato sia persona che ha superato l'età di settanta anni".

2. All'art. 284 c.p.p., comma 1, sono aggiunte, infine, le seguenti parole: "ovvero, ove istituita, da una casa famiglia protetta".

3. Dopo l'art. 285 c.p.p., è inserito il seguente: "art. 285 bis - (Custodia cautelare in istituto a custodia attenuata per detenute madri) - 1. Nelle ipotesi di cui all'art. 275, comma 4, se la persona da sottoporre a custodia cautelare sia donna incinta o madre di prole di età non superiore a sei anni, ovvero padre, qualora la madre sia deceduta o assolutamente impossibilitata a dare assistenza alla prole, il giudice può disporre la custodia presso un istituto a custodia attenuata per detenute madri, ove le esigenze cautelari di eccezionale rilevanza lo consentano".

4. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano a far data dalla completa attuazione del piano straordinario penitenziario, e comunque a decorrere dal 1 gennaio 2014, fatta salva la possibilità di utilizzare i posti già disponibili a legislazione vigente presso gli istituti a custodia attenuata".
Il tenore letterale della citata Legge, art. 1, comma 4, riferendosi la norma alle "disposizioni di cui al presente articolo" (vale a dire, sia al "nuovo" art. 275, comma 4 che all'art. 285 bis c.p.p., introdotto con l'articolo medesimo), non lascia dubbi circa la volontà del legislatore di differire nel tempo l'operatività dell'intera nuova regolamentazione dettata in materia di misure cautelari, ivi compreso il più ampio divieto di applicazione della custodia cautelare in carcere nei confronti delle detenute madri (nello stesso senso, e ampiamente sul punto, v. Cass.Sez. 2, sent. n. 11714/2012, nella quale si evidenzia altresì "che la modifica relativa all'ampliamento del limite d'età dei figli delle indagate madri, che fa scattare la deroga alla custodia carceraria, salvo la presenza di esigenze di eccezionale rilevanza, si salda intimamente alla nuova misura della custodia cautelare in istituto a custodia attenuata per detenute madri, di cui all'art. 285 bis, posto che quest'ultima nuova misura cautelare di tipo custodiale richiama proprio l'art. 275, comma 4, quale fonte logicamente "presupposta", e trova appunto applicazione per le donne con prole di età non superiore a sei anni, nei confronti delle quali si ravvisino esigenze di eccezionale rilevanza. Misura alternativa alla custodia carceraria (purché le esigenze cautelari eccezionali risultino con essa compatibili) che presuppone, a sua volta, l'esistenza di specifici istituti di custodia. In tal senso si spiega, quindi, la diluizione temporale circa l'applicazione delle nuove norme sino alla completa attuazione del piano straordinario penitenziario adottato il 14.1.2010 dal Consiglio dei Ministri"). Tale conclusione sembra, peraltro, confermata dall'inciso contenuto nell'ultimo periodo della disposizione, che fa salva "la possibilità di utilizzare i posti già disponibili a legislazione vigente presso gli istituti a custodia attenuata"; infatti, il riferimento alla "legislazione vigente" non può che voler ribadire la non immediata operatività dell'art. 275 c.p.p., comma 4. E pertanto, fino all'attuazione del piano carceri, o comunque fino al 1 gennaio 2014, allo scattare del terzo anno di età della prole, il pubblico ministero potrà chiedere, e il giudice delle indagini preliminari potrà ancora disporre la normale custodia cautelare in carcere della madre sulla base degli ordinari presupposti ed esigenze cautelari. Stante la non applicabilità dell'art. 275 c.p.p., comma 4, come novellato ad opera della L. n. 62 del 2011, appare superfluo ogni ulteriore esame della norma. Non sembra comunque che, con l'innalzamento dell'età della prole in correlazione con il raggiungimento dell'età scolare, e in assenza di alcuna esplicita disposizione a riguardo, il Legislatore abbia voluto introdurre una presunzione di impossibilità ad accudire la prole per la madre lavoratrice, trattandosi comunque di una condizione comune e condivisa nella assoluta maggioranza delle situazioni familiari, che non comporta di per sè l'impossibilità in questione. Il ricorso è infondato, e va pertanto rigettato.
Ai sensi dell'art. 616 c.p.p., con il provvedimento che rigetta il ricorso, l'imputato che lo ha proposto deve essere condannato al pagamento delle spese del procedimento. Inoltre, poiché dalla presente decisione non consegue la rimessione in libertà del ricorrente, deve disporsi -ai sensi dell'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter, - che copia della stessa sia trasmessa al direttore dell'istituto penitenziario in cui l'indagato trovasi ristretto perché provveda a quanto stabilito dal citato art. 94, comma 1 bis.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 16 marzo 2012. Depositato in Cancelleria il 3 luglio 2012