Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DE ROBERTO Giovanni - Presidente - del 26/03/2009
Dott. MANNINO Saverio Felice - Consigliere - SENTENZA
Dott. CORTESE Arturo - Consigliere - N. 702
Dott. LANZA Luigi - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FAZIO Anna Maria - Consigliere - N. 1294/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
EN EL DI SA, nato il [...];
EN EL DI IH, nato il [...];
avverso ORDINANZA del GUP del Tribunale del Riesame di Brescia del 7/13 gennaio 2009;
visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. Anna Maria Fazio;

Udito il Procuratore Generale in persona del Sostituto Dott. Vittorio Martusciello, che ha concluso per la declaratoria di rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ordinanza del 7/13 gennaio 2009, il Tribunale di Brescia, in funzione di giudice della libertà, confermava, su richiesta di riesame, proposta da EN El KO SA e EN El KO AD, l'ordinanza del GIP di Bergamo, che aveva applicato la misura cautelare della custodia in carcere a costoro, perché indagati per fatti di detenzione e spaccio di sostanze stupefacenti del tipo cocaina fino al giugno 2008.
Osservava in motivazione che erano infondate le eccezioni procedurali sollevate dalla difesa;
in ordine alla inutilizzabilità delle intercettazioni per violazione del disposto dell'art. 268 c.p.p., n.3, per essere state le operazioni di registrazione compiute solo su supporto multimediale, osservava che non si era verificata alcuna irregolarità, nello svolgimento delle stesse, eseguite presso in apposita sala della Procura, transitate nella memoria informatica centrale ed i cui dati erano stati successivamente trasferiti su apposito CD per la messa a disposizione delle parti;
escludeva la violazione dei diritti della difesa per l'omessa consegna, anteriore all'udienza di riesame, delle copie delle registrazione, sia perché non risultava quando fosse stato richiesto il rilascio sia perché il difensore nulla aveva dedotto sulla inesattezza delle trascrizioni;

riteneva sussistenti i gravi indizi di colpevolezza, stante l'inequivoco tenore delle conversazioni e la sicura identificazione dei due indagati quali protagonisti delle stesse e confermava le esigenze cautelari, per le modalità consolidate dello spaccio e l'ampiezza del giro della clientela, e la proporzionalità della misura in carcere rispetto alla personalità dei due indagati, già condannati per fatti analoghi.
Ricorre per cassazione il difensore dei entrambi gli imputati EN El KO, e ripropone le eccezioni procedurali, perché risolte erroneamente dal Tribunale del Riesame, cui addebita ' anche difetto di motivazione sul merito del provvedimento restrittivo. Inoltre, deduce che l'inefficacia della misura genetica, perche' il provvedimento impugnato è stato depositato il 13 gennaio 2009, oltre il termine di cui all'art. 309 c.p.p., n. 9, decorrente dal 30.12.2008.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Nell'ordine logico delle questioni, è da esaminare preliminarmente il motivo relativo alla inefficacia della misura, per mancato deposito del provvedimento del tribunale del riesame nel termine di cui all'art. 309 c.p.p., n. 10. Risulta pacificamente ex actis, invero, che il dispositivo dell'ordinanza del giudice del riesame è stato depositato nella cancelleria in data 9 gennaio 2009 e, cioè, entro il termine di dieci giorni dalla trasmissione degli atti (avvenuta in data 30 dicembre 2008). Orbene, la circostanza che l'ordinanza, completa della motivazione, sia stata depositata oltre tale termine (il 13 gennaio 2008), non conduce alla perdita di efficacia della misura cautelare, secondo consolidato insegnamento del giudice di legittimità, secondo cui, appunto, perché non si produca l'effetto caducatorio previsto dall'art. 309 c.p.p., comma 10, è sufficiente che entro il termine dei dieci giorni dalla ricezione degli atti il tribunale del riesame abbia deliberato in merito alla richiesta ed abbia depositato il dispositivo, attraverso il quale viene reso noto agli interessati, che la decisione è intervenuta in termini e che essa rende possibili la assunzione di altri, eventuali e conseguenti, provvedimenti;
sicché la motivazione del provvedimento, in applicazione della norma generale sul procedimento camerale, potrà essere depositata nel previsto termine ordinatorio dei cinque giorni dalla deliberazione, senza che ciò abbia influenza sulla efficacia del provvedimento e salve eventuali conseguenze, a carico del responsabile del ritardo, sul piano civile, amministrativo ed anche penale, da riconnettere al mancato rispetto del predetto termine ordinatorio (Cass, Sez. Un. 25.3.1998 n. 11, Manno ed altro, nonché, fra le tante sezionali: Cass. Sez. 5^, 29.4.1998 n. 2652, Francia;

Cass. Sez. 6^, 18.1.1999 n. 198, Morabito;
Cass. Sez. 1^, 14.10.1999 n. 5624, Pupillo). Detto termine ex art. 128 c.p.p., nella specie, come sopra messo in evidenza, è stato puntualmente rispettato.

2. Fondata è l'eccezione di inutilizzabilità delle intercettazioni, in forza del secondo dei rilievo enunciati con la impugnazione. 3. È infatti, in primo luogo, da escludere che si sia verificata la violazione dell'art. 268 c.p.p., per essere state eseguite le registrazioni solo su supporto esterno e non tramite gli impianti della locale Procura. La deduzione difensiva prende le mosse dall'annotazione apposta nei verbali di fine intercettazioni, (testualmente "per la registrazione dei dati sono stati utilizzati n. 1 cd. che verranno depositati presso l'apposito ufficio di codesta Procura della Repubblica) per inferirne che la registrazione non è avvenuta sulle apparecchiature di dotazione della Procura, in violazione del citato art. 268 c.p.p., comma 3. Come esattamente rilevato nell'ordinanza impugnata, con motivazione logica ed esaustiva, che si condivide, la dizione attiene alla consegna del supporto magnetico, atto successivo alla immissione dei dati sul server della Procura e tecnicamente necessitato, non essendo in altro modo possibile depositare la documentazione fonografica di quanto captato;
la annotazione corrisponde alle più elementare, quanto pacifica nozione tecnica, in materia di impianti di registrazione, non essendo possibile by-passare il server ossia il macchinario funzionale alla incisione dei flussi vocali ed procedere all'acquisizione dei dati direttamente sul supporto. 4. È, invece, fondato il secondo aspetto di violazione dell'eccezione sollevata, relativo alla mancata consegnata delle trasposizioni su supporto informatico delle dette trascrizioni. Il Tribunale di Brescia ha, sul punto, affermato da un lato che la richiesta era priva del timbro di deposito alla locale Procura, cui, comunque, era da riconoscere un termine ragionevole per potere assolvere al chiesto adempimento, e dall'altro che il difensore non aveva espresso alcuna specifica doglianza sulla correttezza delle trascrizioni. Il ragionamento non è corretto e come tale non può essere condiviso. È noto infatti che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 336 del 2008, che pure il primo giudice ha citato nel suo provvedimento, ha affermato un principio di portata generale, che ha condotto alla parziale declaratoria dell'art. 268 c.p.p. "nella parte in cui non prevede che dopo la notificazione o l'esecuzione dell'ordinanza che dispone una misura cautelare personale, il difensore possa ottenere la trasposizione su nastro magnetico delle registrazioni di conversazioni o comunicazioni intercettate, utilizzate ai fini dell'adozione del provvedimento cautelare anche se non depositate".
La Corte ha osservato che la trascrizione (anche quella peritale) non costituisce la prova diretta di conversazioni o comunicazioni captate, che è costituita dalla registrazione fonica, ma solo una operazione rappresentativa in forma grafica della stessa. Ne ha tratto pertanto il principio che anche, in sede di incidente cautelare, l'ascolto diretto delle conversazioni non possa e non debba essere surrogato dalle trascrizioni effettuate senza contraddittorio dalla polizia giudiziaria, che per esplicito dettato normativo possono essere anche sommarie, in quanto sussiste evidente l'interesse difensivo di verificare, in assenza di perizia, l'operato della polizia giudiziaria, su cui viene sostanzialmente a fondarsi la richiesta del PM del provvedimento restrittivo. Al fine di tutelare l'interesse costituzionalmente protetto, ossia il diritto della difesa di accedere alla prova diretta costituita dalla registrazione, ha espresso, nei termini sopra richiamati, una pronunzia additiva di un diritto concreto della parte privata di ottenere la copia della traccia fonica.

5. Nel caso in esame, la portata della pronuncia della Corte e la conseguente applicazione del principio di tutela ivi espresso, non è stato oggetto di corretta decisione. Innanzitutto, il tribunale non avrebbe potuto sottrarsi all'esame della questione, sul presupposto di fatto che non risultava quando la richiesta di copia fosse stata avanzata, giacché appare chiaro dalla copia allegata al ricorso, esaminabile in quanto espressamente richiamata nella decisione e nel consequenziale motivo avversativo, che la difesa in data 19 dicembre 2008 aveva depositato la relativa istanza, cui in calce e sempre nella stessa data era stata apposto visto autorizzativo al rilascio da parte del PM.
Il dato di fatto incentra il punto decisionale sugli altri due passi della impugnata decisione ossia sulla tempestività della domanda e sulla ritenuta genericità delle doglianze relative al contenuto della captazione. Quanto alla prima, vale osservare che la difesa si è attivata prima del ricevimento degli atti presso il Tribunale avvenuto il 30 dicembre e giocoforza prima della udienza camerale, fissata per il successivo 7 gennaio;
quindi per la consegna delle registrazioni in copia l'ufficio di procura aveva a disposizione circa 17 giorni, ossia un lasso di tempo che non può non definirsi di per sè congruo, stante anche la non particolare complessità tecnica della operazione (mera duplicazione dei ed, già contenenti le singole registrazioni, come attestato dalla nota sopra richiamata al punto 3). Un siffatto periodo era altresì compatibile con la peculiarità dell'incidente cautelare e le sue tipiche ragioni di urgenza, che non sarebbero state affatto compromesse;
il rilievo in fatto della inadeguatezza del termine, entro cui esaudire il diritto della difesa alla copia, è basato, dunque, su presupposti erronei, ma non esime questa Corte da rilevare, comunque, che, nella specie, da parte della difesa era stato operato, con lealtà e cooperazione, un tempestivo esercizio del diritto d'accesso e che, qualora fosse sopravvenuta pari solerzia negli adempimenti dell'ufficio requirente, si sarebbe verificato in concreto l'equo contemperamento degli interessi contrapposti, costituiti dalla esigenza difensiva del controllo degli elementi indiziali e l'altrettanto basilare rispetto del termine decisionale ex art. 309 c.p.p.. Non appare, ancora, in linea con il diritto alla verifica delle risultanze delle intercettazioni, la osservazione di genericità mossa ai rilievi proposti dalla difesa al contenuto dei colloqui, poiché configura sostanzialmente un requisito condizionante l'accesso non desumibile nè dalla norma (e dalla interpretazione della stessa, data dalla Corte Costituzionale), ne' dai principi ordinamentali generali, posto che l'interesse alla acquisizione e la verifica di dati non direttamente conosciuti, è specifico di per sè; infatti, sarebbe illogico pretendere definite o precise considerazioni di dubbio o di critica, in caso sostanziale ignoranza degli elementi i dati sui cui basare le proprie osservazioni.
L'accoglimento di tale motivo, assorbente rispetto alle ulteriori censure sul merito del provvedimento, comporta l'annullamento della ordinanza impugnata ed il rinvio degli atti al Tribunale di Brescia per il nuovo esame. La cancelleria curerà gli adempimenti di cui all'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter relativamente a EN El KO AD.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Brescia per il nuovo esame. Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter relativamente a EN El KO AD.
Così deciso in Roma, il 26 marzo 2009.
Depositato in Cancelleria il 7 maggio 2009