Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SILVESTRI Giovanni - Presidente - del 12/11/2009
Dott. SIOTTO Maria ST - Consigliere - SENTENZA
Dott. VECCHIO Massimo - Consigliere - N. 963
Dott. DI TOMASSI Mariastefania - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PIRACCINI Paola - rel. Consigliere - N. 27326/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) MO OU N. IL 20/04/1984;
2) AK N. IL 01/01/1986;
3) MA OU N. IL 12/11/1984;
4) UA NE N. IL 18/04/1986;
avverso la sentenza n. 13828/2008 CORTE APPELLO di TORINO, del 17/02/2009;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 12/11/2009 la relazione fatta dal Consigliere Dott. PIRACCINI PAOLA;

rilevato che il Procuratore Generale nella persona del Cons. Dott. Lo Voi chiedeva l'inammissibilità del ricorso;

Rilevato che i difensori non sono comparsi.
FATTO E DIRITTO
La Corte d'appello di Torino in parziale riforma della sentenza emessa dal GUP del tribunale della stessa città riconosceva l'attenuante di cui all'art. 116 c.p. a GA KI, IM MO e LO JO, e ritenuta quanto ad GA l'equivalenza con la recidiva, riduceva la pena loro inflitta per il delitto di concorso nel tentato omicidio di El HA ID;

confermava invece la condanna per OU MO, l'autore materiale.
La vicenda riguardava una spedizione punitiva organizzata da AN NI, giudicato separatamente, con altri otto nordafricani, tra i quali gli odierni imputati, ai danni della ex convivente FE ST e dei suoi parenti, come ritorsione per l'abbandono. La Corte osservava che la prova della spedizione punitiva emergeva dalla dichiarazioni della FE che aveva raccontato di aver subito in precedenza minacce di morte e molestie e che il giorno del fatto l'ex convivente aveva dato il segnale dell'aggressione scagliando contro un albero la bottiglia che aveva in mano, dopo di che tutti gli altri si erano avventati contro lei e la sua famiglia, utilizzando cocci di bottiglia come armi.
Tale versione era stata confermata dagli altri testi, mentre solo gli imputati avevano fornito una descrizione degli eventi diversa, ma chiaramente inattendibile perché piena di contraddizioni e in contrasto con gli accertamenti obiettivi sul luogo dello scontro. Rilevava, comunque, la Corte che le versioni degli eventi fornite sia dagli imputati che dalle parti lese non consentivano una ricostruzione univoca e certa dell'azione tale da poter configurare la sussistenza di un proposito omicidiario a carico di tutti gli imputati, con la conseguenza che a carico di OU doveva confermarsi la condanna per tentato omicidio in quanto costui ne era stato l'esecutore materiale, utilizzando una bottiglia rotta e colpendo la vittima in una parte vitale come era il collo;
nessuna attenuante poteva essergli riconosciuta, e tanto meno quella della provocazione, visto che era stato lui a provocare e non ad essere provocato.
A carico degli altri imputati doveva invece riconoscersi l'attenuante di cui all'art. 116 c.p. a titolo di concorso anomalo;
costoro erano stati consapevoli di partecipare ad una spedizione punitiva, nessuno di loro si era dissociato dall'azione degli altri e quindi avevano accettato il rischio che l'azione potesse degenerare, fermo restando l'incertezza sull'effettiva volizione dell'evento mortale. Venendo all'esame delle singole posizioni osservava che OU AD aveva ammesso di aver colpito la vittima e tale comportamento processuale era stato valutato dal giudice di merito che gli aveva concesso le attenuanti generiche, solo equivalenti alla recidiva, giudizio che doveva essere confermato;
non sussisteva la possibilità di riconoscergli l'attenuante di cui all'art. 62 c.p., n. 2 per aver agito in stato d'ira in quanto lui si era messo nella condizione di alterazione da consumazione di alcool e nessuna provocazione era stata posta in essere dagli antagonisti;

- GA KI non poteva beneficiare delle attenuanti generiche per la gravità del fatto commesso, per il pessimo comportamento processuale e l'elevata capacità a delinquere provata dalle numerose condanne;
inoltre l'attenuante di cui all'art. 116 c.p. poteva essere comparata con un giudizio di sola equivalenza con l'aggravante della recidiva reiterata specifica e iniraquinquennale stante la prescrizione contenuta in tal senso nell'art. 69 c.p., comma 4, c.p.;
- IM MO aveva beneficato di un trattamento punitivo favorevole grazie al minor contributo causale all'evento ed ora l'ulteriore attenuante dell'art. 116 c.p. consentiva una riduzione di pena;

- LO JO aveva beneficiato di un trattamento punitivo già favorevole e non era possibile una riduzione nel massimo degli effetti delle attenuanti tenuto conto della sua personalità gravata da precedenti giudiziari.
Avverso la decisione presentavano ricorso gli imputati e deducevano quanto a OU MO difetto di motivazione in relazione al dolo alternativo omicidario ed in particolare in relazione alla sussistenza o di un dolo eventuale o di un dolo di lesioni, tenuto conto che la gravità della lesione era anche dovuta al dimenarsi della vittima;
comunque non vi era mai stato pericolo di vita;

inoltre la fuga successiva era stata apoditticamente ascritta al desiderio di impunità e non invece alla desistenza, come da lui invocata;

manifesta illogicità e carenza di motivazione sul trattamento punitivo;
non si era data adeguata motivazione alla richiesta di ridurre la pena base, anzi si era sostenuto che proprio la sussistenza della recidiva imponeva di partire da una pena base più elevata, valutando così due volte in senso negativo la stessa circostanza, mentre nulla era stato detto in relazione alla modesta entità dei danni fisici riportati dalla parte lesa, alla rudimentalità dello strumento utilizzato, alle condizioni soggettive del reo;
non vi era stata alcuna risposta alla richiesta di escludere l'aumento per la recidiva sulla base della sentenza della Corte Costituzionale n. 192 del 2007, ne' alla richiesta di pronunciarsi sulla questione di diritto se ai fini della recidiva obbligatoria dovesse rientrare nell'elenco dei reati di cui all'art. 407 c.p.p. il delitto oggetto della precedente condanna, il nuovo delitto o ambedue, essendosi limitata la Corte ad affermare che in primo grado non vi era stato alcun aumento per la recidiva;
illogicità della motivazione in relazione al giudizio di equivalenza tra generiche e recidiva fondato solo sul ruolo svolto dall'imputato, senza considerare la confessione e il risarcimento di circa 477,00 Euro;

quanto a GA KI - violazione dell'art. 99 c.p., comma 4, in quanto trattandosi di aggravante di natura facoltativa il giudice aveva il dovere di motivare sul perché riteneva di doverla applicare mentre nel caso di specie aveva motivato solo in relazione al giudizio di equivalenza con l'attenuante riconosciuta;
la Corte avrebbe dovuto spiegare perché nel caso di specie si era ritenuto una accresciuta capacità a delinquere e una maggiore pericolosità dell'imputato;
quanto a IM MO - illogicità e carenza di motivazione in relazione al concorso al delitto a lui ascritto, visto che appena si era accorto quale piega stava prendendo lo scontro, si era defilato ed aveva evitato l'aggressione e visto che non vi era alcuna prova di un precedente accordo criminoso;

quanto a LO YO mancanza e contraddittorietà della motivazione in quanto dopo aver affermato che i testi erano inattendibili in relazione alla ricostruzione delle modalità dell'aggressione aveva ritenuto che ciò non valeva ad escludere la loro responsabilità per il tentato omicidio commesso da OU a titolo di concorso anomalo ai sensi dell'art. 116 c.p., perché era provato l'accordo preventivo;
tale prova era comunque ricavata dalle dichiarazioni della parte lesa ritenuta attendibile solo su questo punto con motivazione incongrua;
anche il ruolo effettivamente svolto dall'imputato e cioè quello di aver dato un pugno alla vittima era rimasto del tutto indimostrato;

mancanza e contraddittorietà della motivazione in relazione alla quantificazione della pena basata sulla gravità del fatto, senza che fosse possibile chiarire quale ruolo avesse effettivamente avuto nella azione, e tenendo conto di precedenti di limitata gravità. La Corte ritiene che i ricorsi debbano essere rigettati. La questione processuale posta dai primi due imputati è quella della recidiva e della sua valenza come aggravante a seguito delle ultime modifiche legislative (L. 5 dicembre 2005, n. 251). Deve considerarsi che la recidiva ha conservato il suo carattere facoltativo nelle fattispecie previste dal primo all'art. 99 c.p., comma 4; ciò discende dal tenore letterale della norma che nei primi tre commi afferma che "il giudice può" aumentare la pena, mentre nel quarto comma usa l'espressione la pena "è" aumentata, riferendosi però solo alla quantità dell'aumento; l'unico caso di recidiva obbligatoria è invece quello previsto dal comma 5 che riguarda i reati indicati nell'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a) in relazione ai quali si parla di obbligo di aumento della pena. La giurisprudenza di legittimità, dopo un primo tentennamento, ha ormai uniformemente ritenuto il carattere facoltativo della recidiva, soprattutto dopo la sentenza n. 192 del 2007 della Corte Costituzionale che, nel rigettare tutte le questioni di legittimità costituzionale sollevate in relazione all'art. 69 c.p. novellato, ha proprio affermato che esse partivano da un presupposto errato e cioè che la recidiva fosse divenuta obbligatoria.
Il principio di facoltatività significa che ne è obbligatoria la contestazione e facoltativa è solo la effettiva idoneità ad indicare una più accentuata colpevolezza o una maggiore pericolosità del condannato (Sez. 2^ 19 marzo 2008 n. 19557, rv. 240404).
Se il giudizio è positivo allora il giudice è oggi obbligato ad effettuare gli aumenti di pena previsti dalla nuova legge, aumenti previsti in maniera fissa e sottratti ad ogni ipotesi di gradazione discrezionale da parte del giudice;
se viceversa il giudizio è negativo, per il carattere occasionale della ricaduta dell'imputato nel delitto doloso, per il periodo di tempo trascorso tra i delitti o per altro, allora il giudice non terrà conto della recidiva prevista dall'art. 99 c.p., da comma 1 a comma 4, e non applicherà i relativi aumenti di pena, e pertanto quella recidiva, pur sussistente in fatto, non produrrà alcuna effetto sul trattamento punitivo, e su tutte le altre componenti del cosiddetto trattamento sanzionatorio. L'unico caso di recidiva obbligatoria nuovamente introdotto è quello previsto dall'art. 99 c.p., comma 5, che prevede l'obbligatorietà della contestazione e della rilevanza sanzionatoria nel caso di commissione di un reato previsto dall'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a) e impone un aumento di pena rigido senza alcuna possibilità di deroga da parte del giudice. Tale comma di chiusura si riferisce ad ogni forma di recidiva, cioè sia alla recidiva semplice, sia a quella reiterata che infraquinquennale, e diventa obbligatoria quando riguardi la commissione di reati contemplati nell'art. 407 c.p.p., tra i quali vi è certamente il delitto di omicidio anche nella forma tentata;
l'interpretazione coerente del sistema vuole che il riferimento ad uno dei delitti di cui all'art. 407 c.p.p. sia fatta con riguardo al nuovo delitto commesso, così come per tutte le fattispecie previste dall'art. 99 c.p., da comma 1 a comma 4 (Sez. 2^ 5 dicembre 2007 n. 46243, rv. 238520). Sul punto la difesa di OU ha citato una decisione (Sez. 6^ 2 luglio 2007 n. 29228) che ha espresso solo un giudizio ipotetico, dando atto di orientamenti nel senso che, ai fini della contestazione del comma 5, debbano rientrare nella categoria dell'art. 407 c.p.p. sia il delitto per il quale vi era stata la condanna precedente, presupposto per la contestazione della recidiva, che quello nuovo in relazione al quale viene contestata.
Il collegio ritiene che sia contraria alla lettera della norma l'interpretazione che costruisce l'istituto della recidiva sulla base non del reato sopravvenuto ma anche dei reati antecedenti;
infatti tali reati vengono in rilievo solo per la recidiva specifica, nel senso che la commissione del nuovo reato determina un caso di recidiva specifica solo se dello stesso genere di quello oggetto di una precedente condanna.
Nella fattispecie di cui all'art. 99, comma 5, c.p. il legislatore ritiene sussistere tale tipo di recidiva "se si tratta di uno dei delitti indicati all'art. 407 c.p.p., comma 2" e l'espressione "si tratta" è chiaramente riferita al comma precedente che inizia con l'espressione "Se il recidivo commette un altro delitto..."; dal che se ne deduce che il legislatore ha inteso creare la fattispecie di recidiva obbligatoria con riferimento alla commissione di un nuovo reato rientrante nell'art. 407 c.p.p., comma 2. Sul punto un'ultima pronuncia della Corte Costituzionale, n. 171 del 2009, non prende posizione limitandosi a dichiarare manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 99, comma 5, c.p. in quanto il giudice remittente non si era posto il problema dell'obbligatorietà dell'inserimento nell'art. 407 sia dei reati presupposti che di quello successivo, affermando che sul punto non si era ancora formata una giurisprudenza consolidata. Il collegio ritiene che l'interpretazione secondo la quale la recidiva di cui all'art. 99 c.p., comma 5, sussiste quando rientra nell'elenco di cui all'art. 407 c.p.p. il nuovo reato, sia anche quella più conforme allo spirito dell'aggravante che vuole punire più severamente il soggetto che già condannato manifesta la sua pericolosità commettendo un delitto particolarmente grave quali quelli rientranti nell'art. 407 c.p.p., comma 2. Deve di conseguenza aggiungersi che l'effetto più importante della condanna alla recidiva è quello prodotto sul giudizio di bilanciamento delle circostanze, tramite la modifica apportata all'art. 69 c.p., il cui comma 4, prevede che nel giudizio di bilanciamento tra circostanze aggravanti e attenuanti, nel caso in cui sia stata ritenuta la recidiva di cui all'art. 99 c.p., comma 4, non è possibile effettuare un giudizio di prevalenza delle attenuanti, mentre resta possibile effettuare un giudizio di prevalenza delle aggravanti e un giudizio di equivalenza (Sez. 4^ 2 luglio 2007 n. 29228, rv. 236910; C. Cost n. 192 del 2007; Sez. 3^ 25 settembre 2008 n. 45065, rv. 241779). Nel caso di specie è stata contestata la recidiva di cui all'art. 99 c.p., comma 4 a GA, mentre è stata contestata la recidiva semplice a OU: per ambedue la recidiva è stata ritenuta dal giudice di primo grado e confermata in appello, trattandosi di recidiva obbligatoria ai fini dell'art. 99 c.p., comma 5, per il titolo di reato. Il giudice di appello ha concesso l'attenuante di cui all'art. 116 c.p. ad GA e, pertanto, ha potuto effettuare solo un giudizio di equivalenza ai sensi dell'art. 69 c.p., comma 4, essendo egli un recidivo ai sensi dell'art. 99 c.p., comma 4; quanto a OU ha confermato la concessione delle attenuanti generiche in un giudizio di sola equivalenza con la recidiva obbligatoria di cui all'art. 99 c.p., comma 5, osservando che il giudice di primo grado non aveva effettuato alcun aumento di pena per la recidiva proprio per questo giudizio di equivalenza. Le doglianze avanzata dai due imputati sulla pena sono quindi infondate perché partono dal presupposto della facoltatività della recidiva che invece nel caso di specie è obbligatoria per il titolo di reato.
Gli altri motivi di ricorso presentati da LI e OU sono infondati in quanto richiedono di effettuare una nuova valutazione delle fonti di prova e pertanto non sono consentiti in sede di legittimità. La sentenza appare congruamente motivata avendo dato atto delle incongruenze delle dichiarazioni delle persone offese, ma anche della inattendibilità della versione fornita dagli imputati, venendo poi ad effettuare una ricostruzione logica degli eventi e delle responsabilità. Parimenti infondati sono i motivi di ricorso di IM e di KH in quanto volti a ritenere non congrua la motivazione sul ruolo da loro effettivamente svolto nell'aggressione, mentre la motivazione appare logica e completa, basata su fatti obiettivi, non smentiti coi motivi di ricorso con i quali si chiede solo di dare al loro comportamento una valutazione diversa. Ambedue gli imputati sono giunti sul luogo ben sapendo lo scopo della spedizione tanto che avevano partecipato o assistito senza compiere alcun gesto di dissenso e quindi la loro presenza aveva rafforzato il proposito criminoso degli esecutori materiali. I motivi sul trattamento punitivo sono infondati, avendo la Corte valutato la loro effettiva partecipazione all'azione e graduato di conseguenza la pena.
I ricorrenti debbono essere condannati al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 12 novembre 2009.
Depositato in Cancelleria il 9 dicembre 2009