Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SENESE Salvatore - Presidente -
Dott. MAZZARELLA Giovanni - Consigliere -
Dott. GUGLIELMUCCI Corrado - rel. Consigliere -
Dott. CURCURUTO Filippo - Consigliere -
Dott. BALLETTI Bruno - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
UR UR, elettivamente domiciliato in ROMA VIA COSSERIA 5, presso lo studio dell'avvocato GUIDO FRANCESCO ROMANELLI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato NICOLETTA RAGAZZONI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
SI.SE. S.R.L.;
- intimata -
e sul 2^ ricorso n^. 01/01/6718 proposto da:
SI.SE. S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA V.LE PARIOLI 95, presso lo studio dell'avvocato BIANCA MARIA EPIFANI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato STEFANO BALESTRIERI, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
e contro
UR UR, elettivamente domiciliato in ROMA VIA COSSERIA 5, presso lo studio dell'avvocato GUIDO FRANCESCO ROMANELLI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato NICOLETTA RAGAZZONI, giusta delega in atti;

- controricorrente al ricorso incidentale -
avverso la sentenza n. 150/00 della Corte d'Appello di BRESCIA, depositata il 07/08/00 R.G.N. 151/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 01/04/03 dal Consigliere Dott. Corrado GUGLIELMUCCI;

udito l'Avvocato FRANCESCO PECORA per delega GUIDO ROMANELLI;

udito l'Avvocato STEFANO BALESTRIERI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. NAPOLETANO Giuseppe che ha concluso per l'accoglimento del quarto motivo, e rigetto, nel resto, del ricorso principale;
rigetto del ricorso incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1 - la Corte d'Appello di Brescia, con sentenza del 27.8.00, nella controversia insorta fra il sign. RI RR e la s.r.l. SI.SE., della quale lo stesso era stato dipendente dal 1980 al 1996, prima con qualifica impiegatizia e, successivamente, dal 1986, con qualifica dirigenziale, in relazione alle questioni insorte fra gli stessi per le rivendicazioni fatte valere dal sig. RI e per la pretesa risarcitoria avanzata nei confronti dello stesso dalla SI.SE, ha ritenuto che:
a - la prescrizione dei crediti del sign. RI non era maturata nel corso del rapporto di lavoro in quanto egli dal 1990 al 1996 era stato dirigente, e perciò licenziabile ad nutum, mentre per il periodo anteriore, in cui egli aveva avuto una qualifica impiegatizia, nonostante l'esistenza di oggettive condizioni per fruire del regime di stabilità reale, la sua libera determinabilità in relazione alla tutela dei suoi diritti era rimasta menomata;

a.

1 - ed infatti esisteva una convenzione stipulata sin dal sorgere del rapporto di lavoro per effetto della quale era previsto che, decorsi due anni, gli sarebbe stata attribuita la qualifica di dirigente: per tale ragione il lavoratore si era trovato nell'alternativa di rinunciare a far valere la stessa, o di farla valere e perdere, con l'acquisizione della qualifica dirigenziale, il regime di stabilità reale;

b - che il diritto alla qualifica dirigenziale, sin dall'epoca predetta, non poteva. però, fondarsi sulla convenzione stessa atteso che essa era stata stipulata dalla società prima della sua costituzione e non aveva ricevuto, quando la stessa era venuta ad esistenza, alcuna ratifica e che era stata annullata dallo stesso RI;

c - il giudice di primo grado aveva ritenuto che detta qualifica potesse esso te attribuita al sign. RI ai sensi dell'art. 2103 c.c., per espletamento di mansioni superiori, pur non avendo egli allegato fatti diversi dalla convenzione stessa: la società non aveva però sollevato alcuna obiezione in proposito;

d - che l'appellato non aveva, nel ricorso introduttivo, neanche allegato i fatti che avrebbero integrato le mansioni dirigenziali sicché non era stato possibile il riscontro fra le mansioni superiori asseritamene espletate e la declaratoria contrattuale;

d.

1 - nessun elemento, a tal fine, era ricavabile dalle dichiarazioni rese dai testi che si erano limitati ad affermare, genericamente, che il sign. RI era il responsabile commerciale senza specificare se tale funzione egli avesse svolto nel periodo oggetto della domanda (1982/ 1986);
d.

2 - alcun decisivo rilievo rivestiva, per dedurne l'esercizio di funzioni dirigenziali, la procura in bianco rilasciata dal legale rappresentante della SI.SE, sign. NA, al sign. RI solo per attività da porre in essere, come era prassi, in azienda in caso di sua assenza;

d.

3 - neanche decisiva era stata l'attribuzione delle funzioni in questione successivamente atteso che ciò era avvenuto in coincidenza con una crescita dell'azienda- che nel periodo in questione occupava invece poco più di quindici dipendenti- che richiedeva l'attribuzione all'appellato di una ampia autonomia decisionale non essendo sufficiente la sola gestione del legale rappresentante sign. NA;

e - non era stata fornita dal sign. RI la prova della pattuizione di un compenso aggiuntivo provvisionale per le ragioni già indicate in relazione alla inefficacia della scrittura predetta che prevedeva anche tale compenso;
l'attribuzione di somme variabili, quali incentivi, non provava l'esistenza di un accordo per la predetta retribuzione aggiuntiva, mentre erano inutilizzabili le deposizioni testimoniali aventi ad oggetto fatti riferiti dallo stesso RI: per tale ragione ha rigettato l'appello incidentale f - non vi era stata, da parte del sign. RI violazione dell'obbligo di fedeltà previsto dall'art. 2105 c.c. sul cui inadempimento la SI.SE. aveva fondato una domanda riconvenzionale per risarcimento dei danni, atteso che la società costituita dallo stesso aveva cominciato ad operare successivamente allo scioglimento del rapporto di lavoro;

g - non potevano ammettersi altre prove.

2 - Il sign. RI chiede la cassazione della sentenza con ricorso sostenuto da un unico motivo articolato in due diversi profili, cui resiste la s.r.l. SI.SE con controricorso proponendo a sua volta ricorso incidentale cui il sign. RI resiste con controricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE

1 - Il ricorso principale e quello incidentale vanno riuniti ai sensi dell'art 335 c.p.c.. 2 - Il ricorrente principale denuncia:
a - violazione, errata interpretazione ed applicazione degli art. 2103, 2120, nonché degli art. 115, 116, 112, c.p.c.;
b - vizio di motivazione ed errati accertamenti e valutazioni di risultanze istruttorie rilevanti ai fini della decisione della controversia in violazione degli art. 115, 116, c.p.c.;
c - omessa, insufficiente contraddittoria motivazione nonché mancato ed insufficiente esame di punti decisivi;

d - omessa statuizione su di una domanda, accolta in primo grado, relativa ad un aspetto non irrilevante della vertenza, in violazione dell'art. 112 c.p.c.. 3 - Le censure si sostanziano in tre diversi profili.

4 - Con il primo di essi si addebita alla Corte di non aver rilevato, dall'intero contesto difensivo, che il ricorrente aveva sempre fondato la sua pretesa all'attribuzione della qualifica dirigenziale, per il periodo 1982-1986, non esclusivamente sulla predetta scrittura ma sull'effettivo esercizio delle relative mansioni;
ed infatti, la controparte gliela aveva negata per mancato esercizio delle stesse e non per inefficacia della scrittura.
4.1 - La censura è carente d'interesse atteso che la Corte, nonostante che avesse rilevato, come si è detto, il contrario di quanto asserito dal ricorrente ha decise il punto controverso anche in relazione all'attribuibilità della qualifica rivendicata ai sensi dell'art. 2103 c.c.. 5 - Il secondo profilo censura la mancata attribuzione della qualifica stessa in base alla predetta norma;
a tal fine il ricorrente sostiene:
a - che nel ricorso introduttivo era stato affermato che il suo compito ora quello di gestire tutti gli aspetti commerciali, di coordinare il personale addetto alle vendite, nonché di vendere direttamente i prodotti aziendali;

b - che i tre testi - parti delle cui deposizioni vengono riportate - avevano confermato detto ruolo direttivo in ordine a fatti e non ad apodittiche affermazioni giuridiche;

c - gli utili conseguiti nel periodo in contestazione, riscontrabili dall'esame del fatturato, dimostrano che l'attività direttiva veniva nello stesso espletata dal RI e non dal NA;

d - nel periodo 1982/1985, i dipendenti passarono da 15 a trenta e tutta la documentazione relativa a detta trasformazione, effetto della crescila aziendale, non è stata esaminata dalla Corte sulla base dei bilanci in atto;
un dato che avrebbe consentito di verificare l'incremento dell'attività aziendale nel periodo in questione;

e - il foglio in bianco firmato dal NA, se si fossero ascoltati i testi avrebbe provato l'esistenza di poteri dirigenziali;

f - il giudice d'appello ha recepito e ritenuto vera una dichiarazione della SI.SE. in aperto contrasto con un documento in atti e che poteva ben essere approfondita con un minimo esame degli atti;

g - in conclusione: non appare adempiuto dalla Corte, pur nella libertà di individuazione delle fonti di convincimento, il dovere dì controllare l'esistenza, l'attendibilità, e la concludenza delle risultanze istruttorie scegliendo quelle ritenute più idonee a dimostrare la veridicità dei fatti.

6 - La censura è infondata.
Va, infatti, rilevato che il punto nodale della statuizione della Corte è indubbiamente, costituito dalla rilevata mancata allegazione di fatti idonei ad integrare le mansioni dirigenziali;
questa carenza individuata dai giudici di merito, come quella di fondo della pretesa del ricorrente, ha comportato la valutazione delle deposizioni testimoniali, concernenti proprio lo svolgimento delle pretese mansioni dirigenziali, in termini di attestazione non dell'esistenza di fatti giuridicamente rilevanti bensì di qualificazioni giuridiche atteggiandosi, di conseguenza, piuttosto come giudizi anzicché come cognizione di fatti giuridicamente rilevanti.
Le deposizioni dei testi, riportate, peraltro, parzialmente, non smentiscono questa asserzione della Corte;
mentre non vale ad attribuire loro un significato favorevole alle tesi del ricorrente il richiamo a documenti il cui contenuto è riportato in maniera incompleta o del tutto omesso, impedendo di valutarne la rilevanza. Va, peraltro, rilevato che le argomentazioni della Corte d'Appello relative al rilievo del foglio firmato in bianco ed all'incremento produttivo aziendale assumono, nel complessivo impianto decisorio, un ruolo di supporto rispetto alla asserzione centrale del difetto di allegazione di mansioni che potessero essere qualificate dirigenziali.
La censura si rivela, perciò, come propositiva di una costruzione logica diversa da quella dei giudici di merito senza indicare in questa alcun vizio neanche di motivazione.

7 - Con il terzo profilo di censura (da lui indicato come quarto motivo) il ricorrente si duole del mancato riconoscimento nel t.f.r. di somme continuativamente percepite, a prescindere dalla funzione dirigenziale, e che il primo giudice aveva incluso fra le sue spettanze. La C.d.A. ha travolto questa statuizione, a lui favorevole ed autonoma rispetto al riconoscimento della predetta funzione. 7.1. - La censura è fondata. La Corte, infatti, pur avendo deliberato nel dispositivo di riformare parzialmente le sentenze impugnate (la parziale e la definitiva) ha poi rigettato, totalmente, la domanda del ricorrente: nessuna motivazione risulta adotta sul mancato riconoscimento anche delle predette spettanze riconosciute dal giudice di primo grado indipendentemente dalla funzione dirigenziale. Il ricorso principale va quindi accolto in relazione a tale ultima censura, con conseguente cassazione della sentenza impugnata per questa parte e rinvio della causa.

8 - Il primo motivo del ricorso incidentale attiene alla prescrizione, la cui decorrenza non è stata dalla C.d.A. riconosciuta durante il rapporto di lavoro essenzialmente per lo stato di metus in cui, anche nel periodo in cui svolse funzioni impiegatizie, versava il ricorrente principale. Con esso, quello incidentale, sostiene che l'esistenza di tale stato di non libera determinazione in ordine alla tutela dei propri diritti, è escluso da tutte le risultanze istruttorie ed, in primo luogo, dal fatto che nel corso di un rapporto di lavoro protrattosi per 14 anni egli non ha mai lamentato alcunché.
8.1 - La censura è infondata. Essa infatti prospetta una diversa valutazione dei fatti rispetto a quella effettuata dal giudice di merito senza denunciare, nella stessa, alcun vizio logico o di motivazione.

9 - Con il secondo motivo la ricorrente incidentale denuncia violazione dell'art. 2105 c.c. e sostiene che, contrariamente a quanto ritenuto dalla C.d.A. gli atti compiuti dal sign. RI, consistenti mentre era ancora esistente il rapporto di lavoro nella costituzione di altra società in diretta concorrenza con la datrice di lavoro, sebbene con funzionamento da epoca successiva alla estinzione dello stesso, erano idonei ad integrare violazione del predetto obbligo, traducendosi nell'utilizzazione di cognizioni professionali apprese durante il rapporto di lavoro mentre lo stesso era ancora perdurante.
9.1 - La censura è infondata. La C.d.A. ha ritenuto che la condotta del ricorrerne principale restasse confinata nell'ambito degli atti preparatori non idonei, perciò, a realizzare l'inadempimento dell'obbligo di fedeltà in quanto la società da lui costituita aveva cominciato ad operare solo dopo l'estinzione del rapporto di lavoro.
Essa si è, correttamente, attenuta alla regola enunciata da questa Corte secondo cui per la configurabilità della violazione del divieto di concorrenza da parte del lavoratore subordinato non sono sufficienti atti che esprimano il semplice proposito del lavoratore di intraprendere un'attività economica concorrente con quella del datore di lavoro, eventualmente in un momento successivo allo scioglimento del rapporto di lavoro, ma è necessario che almeno una parte dell'attività concorrenziale sia stata compiuta, così che il pericolo per il datore di lavoro sia divenuto concreto durante la pendenza del rapporto (Cass. 3528/97). Il ricorso incidentale va pertanto rigettato.

P.Q.M.

La Corte, riunisce i ricorsi, accoglie il quarto motivo del ricorso principale;
rigetta gli altri, nonché il ricorso incidentale;
cassa in relazione al motivo accolto e rinvia. anche per le spese alla Corte d'Appello di Milano.
Così deciso in Roma, il 1 aprile 2003.
Depositato in Cancelleria il 16 gennaio 2004