Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SQUASSONI Claudia - Presidente - del 04/12/2012
Dott. LOMBARDI Alfredo M. - Consigliere - SENTENZA
Dott. MULLIRI Guicla - Consigliere - N. 2949
Dott. MARINI Luigi - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ROSI Elisabetta - rel. Consigliere - N. 44390/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) G.M. N. IL (omesso) ;
avverso la sentenza n. 1477/2011 CORTE APPELLO di MILANO, del 07/07/2011;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 04/12/2012 la relazione fatta dal Consigliere Dott. ELISABETTA ROSI;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Tindari Baglione, che ha concluso per il rigetto.
RITENUTO IN FATTO

1. La Corte di appello di Milano, con sentenza in data 7 luglio 2011 ha confermato, rideterminando la pena in anni cinque e mesi quattro di reclusione attesa la "difficoltà di quantificare esattamente le volte in cui gli atti di abuso contestati sono stati effettuati", la sentenza di condanna emessa dal Tribunale di Busto Arsizio in data 23 settembre 2010, nei confronti di G.M. per il delitto di cui all'art. 81 cpv. c.p., art. 61 c.p., n. 11, art. 609 quater c.p., u.c., e art. 609 septies c.p., n. 1, perché con più azioni del medesimo disegno criminoso, in più occasioni, con la scusa di giocare, compiva atti sessuali con la minore Gu.El. , quando la stessa aveva quattro anni, consistiti nel chiudersi nella propria camera da letto con lei, mostrandole i genitali e mettendosela a cavalcioni, mentre era steso sul letto per farsi masturbare dalla piccola, sfregando i propri genitali nudi contro i genitali della bimba, anche lei priva di biancheria intima, facendosi praticare rapporti orali (leccamenti, succhiotti) sino a raggiungere l'orgasmo, nonché mostrandole materiale pornografico nel computer;

con l'aggravante di avere agito su minore di anni dieci e con abuso della relazione di ospitalità avendo compito gli atti sessuali sopraindicati quando la bimba lo andava a trovare presso la sua abitazione;
in (omesso) , in date imprecisate, ma individuate prima dell'(omesso) (a fronte della contestazione iniziale che individuava il tempo del commesso reato compreso tra l'(omesso) e l'(omesso) ).
In base alla ricostruzione dei fatti della sentenza di primo grado, il processo era nato dalla denuncia querela presentata il (omesso) dai genitori della minore: era emerso che il XXXXXXX precedente, mentre stava facendo il bagno (nata l'(omesso) ) con il fratellino, El..Gu. aveva riferito alla mamma di essere riuscita "a tirare indietro la pelle del pistolino" del fratello e, sollecitata dalla madre con domande, la bimba aveva rivelato di avere fatto la stessa cosa "con il M. ", identificato dalla madre subito con il migliore amico del marito;

la bambina aveva dapprima mostrato di ritenere un gioco i fatti a connotazione sessuale che aveva via via rivelato, peraltro la madre aveva ricostruito alcune anomalie nel comportamento della piccola comparse dopo l'estate del XXXX;
tali rivelazioni avevano portato ad un chiarimento telefonico, la sera stessa delle rivelazioni, tra il padre della minore e l'imputato, che aveva smentito ogni cosa, inoltre la notizia era stata comunicata alla nonna materna e dopo consultazioni con il Telefono azzurro ed un'amica di famiglia laureata in giurisprudenza, i genitori avevano deciso di presentare la denuncia-querela. Gli episodi venivano collocati temporalmente fino al (omesso) , in quanto già dopo l'estate la mamma aveva notato la piccola toccarsi nelle parti intime, ma non essendo state superate dalla sentenza di primo grado le incertezze sulla datazione ed il numero stesso degli episodi, la Corte di appello ha rideterminato la pena proprio in relazione al numero degli episodi collocati quindi "nell'estate del XXXX", come avvenuti, secondo quanto riferito dalla bambina nell'incidente probatorio, nell'abitazione dell'imputato, dove i due bambini si recavano, qualche volta anche da soli.

2. Avverso la sentenza ha proposto ricorso l'imputato, per mezzo del proprio difensore, chiedendone l'annullamento per i seguenti motivi:
1) Mancanza di motivazione ex art. 606 c.p.p., lett. e), trattandosi di motivazione per relationem, e priva di risposta alle doglianze avanzate in appello, anche in relazione alle valutazione dell'esperta A. , richiamate in maniera apodittica e con passaggi motivazionali fuorvianti, nonché omettendo la risposta sulle critiche avanzate dalla difesa all'operato del CT del PM.;
2) Violazione di legge ed omessa motivazione ih ordine alla valutazione della prova dichiarativa, travisamento della prova, in quanto la sentenza impugnata si basa sul presupposto erroneo che la minore (ascoltata in audizione protetta a cinque anni) aveva sempre ribadito le rivelazioni iniziali, ma non tiene conto delle linee che la giurisprudenza ha tracciato sul tema della valutazione delle dichiarazioni del minore vittima di abusi sessuali, che pongono al centro l'analisi del percorso dichiarativo del minore, con attenzione ali fenomeni del falso ricorso e della sua possibile induzione: la sentenza non avrebbe dato risposta alle censure difensive sul momento genetico delle rivelazioni e sulle iterazioni con la bimba degli adulti di riferimento. I giudici avrebbero posto al centro delle loro determinazioni l'assoluta credibilità della signora N. , nonna della bambina, senza tenere conto di possibili involontari interventi della stessa sul contenuto delle dichiarazioni della bambina e della possibile influenza che il passato della stessa teste N. e il suo ruolo carismatico all'interno della famiglia (emergente dagli stralci dell'esame dibattimentale della stessa allegati al ricorso), possa avere avuto su tale situazione;
circostanze tutte oggetto di gravame di appello ed alle quali la sentenza impugnata non ha fornito congrua risposta. Inoltre la sentenza di appello non avrebbe esaminato il contenuto intrinseco delle dichiarazioni della piccola El. , le incongruenze emergenti nei passaggi della deposizione evidenti alla visione del filmato di incidente probatorio e le contraddizioni emergenti su fatti invece pacifici, quale la circostanza che mai la piccola ebbe a recarsi a casa del G. senza il fratellino, diversamente da quanto riferito dalla stessa in sede di audizione protetta, circostanza rilevante al fini della riscontrabilità del particolare della riferita visione di "donne nude" sul computer (e non già di filmati pedopornografici);
3) Illogicità manifesta, omessa valutazione e travisamento della prova, in ordine all'individuazione del numero degli incontri tra l'imputato e la minore, in quanto la sentenza impugnata richiama quella di primo grado, senza tenere conto che dichiarazioni univoche dei familiari della persona offesa e del figlio dell'Imputato indicano una decina di volte in tutto le frequentazioni della piccola El. , insieme al di lei fratellino, a casa del G. ;
4) Nullità ed inutilizzabilità della prova per violazione di legge, relativa al "confronto" tra i consulenti psicologi del pubblico ministero, della parte civile e della difesa, il cui esame dibattimentale è stato condotto congiuntamente, in un anomalo contraddittorio, in violazione del principio dell'ordine dell'ammissione delle prove ex art. 496 c.p.p.. 5) Mancata valutazione in ordine alle prove tecniche quanto all'inosservanza delle regole di validazione della consulenza psicologica effettuata dal pubblico ministero, in quanto la Dott.ssa A. avrebbe omesso la registrazione del colloquio con la minore, evidenziando poi nella sua relazione interpretazioni viziate dalla fallacia del ragionamento circolare e da sottovalutazione dei risultati del test di Rorschach. Ciò sarebbe ancor più rilevante posto che i giudici hanno posto a base del loro convincimento l'elaborato tecnico condotto dal consulente dell'accusa con lo strumento non partecipato di cui all'art. 359 c.p.p., rigettando la richiesta di espletare perizia.
6) Mancata assunzione di una prova decisiva, per il mancato accoglimento della richiesta di rinnovazione del dibattimento per conferire perizia psicologica, che sarebbe stata indispensabile per valutare l'attendibilità della persona offesa, respinta con una motivazione meramente apparente con riferimento all'adesione alla valutazione dei "consulenti di parte".
7) Travisamento della prova in ordine alla consulenza informativa, illogicità manifesta ed omessa motivazione sulla prova a discarico, atteso che non sono emersi elementi dalla consulenza informatica disposta dal P.m., e dagli accertamenti della Polizia postale, che l'imputato abbia detenuto o scaricato materiale pedopornografico e l'assenza di files del genere è stata conformata anche dal C.T. della difesa, essendo stata confermata la sola presenza di download non completati di tali files. Per cui il passaggio motivazionale a pag. 9 della sentenza sarebbe frutto di travisamento. 3) Illogicità manifesta in relazione alla ritenuta continuazione dei reati, a fronte della difficoltà di quantificare esattamente le volte in cui gli abusi si sarebbero perpetrati, difficoltà riconosciuta dai giudici e dagli stessi considerata elemento per la effettuata diminuzione della pena.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato sia sotto il profilo della omessa valutazione, che sotto il profilo della manifesta illogicità della motivazione della sentenza impugnata ed i punti oggetto delle singole censure possono essere trattati congiuntamente.
È principio pacifico che in tema di sindacato del vizio della motivazione, il compito del giudice di legittimità, che non deve certo sovrapporre la propria valutazione a quella compiuta dai giudici di merito, è quello di stabilire se questi ultimi abbiano esaminato tutti gli elementi a loro disposizione, se abbiano fornito una corretta interpretazione di essi, dando completa e convincente risposta alle deduzioni delle parti, e se abbiano esattamente applicato le regole della logica nello sviluppo delle argomentazioni che hanno giustificato la scelta di determinate conclusioni a preferenza di altre.
La sentenza di Corte di appello risulta gravemente carente quanto alle risposte che avrebbe dovuto fornire in relazione alle numerose doglianze avanzate dal ricorrente avverso la sentenza di primo grado. Inoltre i giudici di appello non hanno tenuto conto delle indicazioni che la giurisprudenza di legittimità ha elaborato quanto ai criteri di valutazione delle dichiarazioni rese dai minori e del materiale probatorio in tema di reati sessuali.

2. La giurisprudenza di questa Corte ha infatti da tempo fornito alcune linee guida per valutare l'attendibilità dei bambini in tenera età che si dichiarino vittime di abusi sessuali. Infatti se è ben vero che in tali casi il giudice può trarre il proprio convincimento circa la responsabilità penale anche dalle sole dichiarazioni rese dalla persona offesa, sempre che sia sottoposta a vaglio positivo circa la sua attendibilità, senza la necessità di applicare le regole probatorie di cui all'art. 192 c.p.p., commi 3 e 4, che richiedono la presenza di riscontri esterni (cfr., per tutte, Sez. 1, n. 29372 del 27/7/2010, Stefanini, Rv. 248016), è stato però stabilito che nel caso di parte offesa dei reati sessuali di età minore è necessario che l'esame della credibilità sia onnicomprensivo e tenga conto di più elementi quali l'attitudine a testimoniare, la capacità a recepire le informazioni, ricordarle e raccordarle (ovvero l'attitudine psichica, rapportata all'età, a memorizzare gli avvenimenti e a riferirne in modo coerente e compiuto), nonché il complesso delle situazioni che attingono la sfera inferiore del minore, il contesto delle relazioni con l'ambito familiare ed extrafamiliare e i processi di rielaborazione delle vicende vissute" (cfr. Sez. 3, n. 39994 del 26/9/2007, Maggioni, Rv. 237952 e Sez. 3, n. 29612 del 27/7/2010, P.C. in proc. e altri., Rv. 247740).
È stato precisato "che l'assunto secondo il quale i bambini piccoli non mentono consapevolmente e la loro fantasia attinge pur sempre ad un patrimonio conoscitivo deve essere contemperato con la consapevolezza che gli stessi possono essere dichiaranti attendibili se lasciati liberi di raccontare, ma diventano altamente malleabili in presenza di suggestioni eteroindotte;
interrogati con domande inducenti, tendono a conformarsi alle aspettative dello interlocutore" (cfr. parte motiva Sez.3, n. 37147 del 18/9/2007, PM in proc. Scancarello). Ed ancora "per controllare che il bambino non abbia inteso compiacere l'interlocutore ed adeguarsi alle sua aspettative, è utile potere ricostruire la genesi della notizia di reato, cioè, focalizzare quale sia stata la prima dichiarazione del minore (che, se spontanea, è la più genuina perché immune da interventi intrusivi), quali le reazioni emotive degli adulti coinvolti, quali le loro domande;
se la narrazione del bambino si è amplificata nel tempo, è necessario verificare se l'incremento del racconto sia dovuto alla abilità degli intervistatori oppure a loro indebite interferenze" (così parte motiva di (Sez. 3, n. 24248 del 13/5/2010, O.J., Rv. 247285).

3. Da tali assunti emerge la necessità di una valutazione rigorosa e neutrale da parte dei giudici delle dichiarazioni rese dai bambini, con l'opportuno aiuto delle scienze che risultano rilevanti nella materia (pedagogia, psicologia, sessuologia), al fine di esprimere un giudizio di attendibilità, attraverso "una articolata analisi critica - anche e soprattutto - degli elementi probatori di conferma" (in tal senso si veda la parte motiva della già citata sentenza Sez.3, n. 29612 del 27/7/2010). Sulla linea di tali studi scientifici, la Carta di Noto, che contiene le linee-guida per gli esperti nell'ambito degli accertamenti da loro compiuti sui minori vittime di abuso sessuale (la quale, pur non dettando regole di valutazione vincolanti, li rappresenta un formidabile strumento di verifica dei dati probatori acquisiti nel processo), nel nuovo testo approvato il 12 giugno 2011, ha sottolineato la necessità di analizzare il minore considerando le modalità attraverso le quali il minore ha narrato i fatti ai familiari, alla polizia giudiziaria, ai magistrati ed agli altri soggetti, tenendo conto, in particolare: "a) delle sollecitazioni e del numero di ripetizioni del racconto;
b) delle modalità utilizzate per sollecitare il racconto;
c) delle modalità della narrazione dei fatti (se spontanea o sollecitata, se riferita solo dopo ripetute insistenze da parte di figure significative); d) del contenuto e delle caratteristiche delle primissime dichiarazioni, nonché delle loro modificazioni nelle eventuali reiterazioni sollecitate". Inoltre, al punto 13 del testo è espressamente ricordato che deve essere data particolare attenzione "ad alcune situazioni specifiche, idonee ad influire sulle dichiarazioni dei minori come: a) separazioni coniugali caratterizzate da inasprimento di conflittualità dove si possono verifica re, ancor più che in altri casi, situazioni di falsi positivi o falsi negativi;
b) allarmi generati solo dopo l'emergere di un'ipotesi di abuso". Quindi per una corretta valutazione, i giudici di merito devono stabilire se il racconto dei fatti, quale emerge dalle dichiarazioni de relato rese dai genitori, o da chi abbia ricevuto il primo "disvelamento" dell'abuso sessuale, corrisponde a quanto il minore ha realmente vissuto, unitamente alla eventuale conferma del racconto stesso in sede di incidente probatorio, tenuto conto degli elementi scaturenti dalle perizie psicologiche che siano state disposte.

4. Orbene, tenuto conto il quadro nel quale deve svolgersi la valutazione del giudice di merito, deve constatarsi che la sentenza impugnata non ha fornito una esauriente risposta alle articolate censure proposte in appello, in particolare per quanto attinente all'attendibilità della piccola El. . Il Collegio di appello ha omesso di fornire risposta alle articolate deduzioni difensive relative al disvelamento dell'abuso sessuale, quale inizialmente narrato de relato dai familiari della bimba, ne' quanto alla possibile interferenza della relazione nonna-madre-figlia nel contesto della possibile, involontaria, induzione o suggestione, da parte della nonna o degli altri adulti, nell'elaborazione della narrazione dell'abuso sessuale, quale emerso poi nel corso del successivo incidente probatorio. L'incongruenza argomentativa dimostrata nell'esposizione degli elementi posti a fondamento della valutazione di attendibilità della persona offesa Gu.El. , attendibilità che assume di certo, nel processo per reati sessuali commessi in danno di minori in generale, ed in particolare in quelli ai danni di minori in tenera età, carattere di decisività, unitamente alla mancata risposta alle puntuali doglianze che erano state avanzate con l'appello, rappresenta un indubitabile vizio della motivazione.

5. Infatti, la sentenza impugnata ha omesso di effettuare un approfondito controllo circa la attendibilità delle dichiarazioni assunte in incidente probatorio della bambina, che all'epoca dei fatti aveva cinque anni, alla luce del contesto familiare e delle pre- narrazioni delle molestie sessuali, seguendo i criteri di valutazione sopra enunciati e considerando gli elementi contraddittori, rispetto al restante quadro probatorio, sottolineati dalla difesa. Ha, del pari, risolto sbrigativamente i dubbi avanzati quanto al possesso di materiale pedopornografico, reato peraltro non oggetto del presente procedimento, ma ritenuto fondamentale dai giudici di merito a "corroborare" il quadro di personalità dell'imputato.

6. Per quanto attiene, in particolare, alle censure relative alla valenza assegnata alla consulenza tecnica sulla capacità a testimoniare della minore,disposta dal pubblico ministero ex art. 359 c.p.p., deve essere evidenziato che le scelte di impostazione del protocollo di indagine per indagini relative a reati sessuali con vittime minori (in particolare, quelli in tenera età), non sono disciplinate nel nostro sistema processuale penale con precisi parametri di riferimento, ma restano affidati alla discrezionalità dell'organo della accusa, che ha il compito di adeguare i diversi strumenti processuali di investigazione e di ricerca della prova al caso concreto e può di certo scegliere di svolgere indagini tecniche con le forme di cui all'art. 359 c.p.p., valutando positivamente la possibilità di una eventuale futura ripetizione dell'accertamento, nel contraddittorio delle parti.
Invero in tali tipologie di reati la consulenza tecnica del P.M. garantisce un veloce espletamento, la segretezza delle investigazione, ed ha spesso lo scopo di effettuare una verifica iniziale sulla consistenza della notitia crimins ma che risulta anche utile ad evitare investigazioni sulla base di elementi di scarsa attendibilità, oltre ad essere essenziale per valutare la consistenza indiziaria al fine di attivare possibili interventi di maggiore invasività sulla libertà personale.
Peraltro, se la consulenza ex art. 359 c.p.p., è funzionale proprio alla fase delle indagini preliminari ed alle determinazioni del pubblico ministero circa l'esercizio, o meno, dell'azione penale, essa può comunque assumere rilevanza probatoria nel rito abbreviato o, su accordo tra le parti, a dibattimento. Anche la c.d. consulenza personologica, riguardando un'indagine sulle condizioni di base e costanti di un soggetto può essere espletata con le modalità dell'art. 359 c.p.p., seppure tale strumento, come già sostenuto da questa Corte (sul punto, si veda la parte motiva di Sez. 3, n. 3258 del 22/1/2013, F.G.), deve essere utilizzato con estrema cautela in riferimento ai bambini in tenera età, atteso che si tratta di personalità in età evolutiva.

7. Alla luce di quanto sopra esposto, le valutazioni della Corte di appello circa il rigetto della richiesta di rinnovazione parziale del dibattimento, peraltro reiterativa della richiesta di perizia già avanzata in primo grado ex art. 493 c.p.p., non risultano perciò ne' corrette, ne' esaustivamente motivate.
Infatti, a fronte di una denuncia-querela del (omesso) , dell'audizione protetta della piccola El. , assunta con incidente probatorio il 27 luglio 2009, di una consulenza tecnica disposta dal pubblico ministero nello stesso periodo, di un dibattimento di primo grado concluso nell'udienza del 23 settembre 2010 e del giudizio di secondo grado celebrato il 7 luglio 2011, il tempo trascorso rispetto all'espletamento della consulenza tecnica del pubblico ministero non risultava innanzi alla Corte di appello milanese così "consistente" da far ritenere ultronea la invocata richiesta di perizia personologica sulla minore. In tale contesto, invece, la Corte di appello da un lato, ha negato la ripetizione della prova nelle modalità garantite del contraddittorio tra le parti, dall'altro, ha finito per attribuire valore di prova alla consulenza del Pubblico Ministero, "validata" attraverso il disposto "contraddittorio" (così si esprime la sentenza di primo grado, pag. 3) tra i consulenti tecnici del PM, dell'imputato e delle parti civili, tenutosi nel corso del dibattimento di primo grado. Anche se tale modalità di assunzione dell'esame dei consulenti tecnici di parte non può essere annoverata in senso stretto ne' tra le nullità, ne' tra le inutilizzabilità, certamente la stessa non può sopperire a quel contraddittorio nell'assunzione del mezzo di prova che è garantito, invece, dall'espletamento di una perizia, ovvero avrebbe potuto essere garantito da una consulenza tecnica disposta dal P.M. ex art.360 c.p.p., che, secondo quanto sembra suggerire un orientamento giurisprudenziale (si rimanda alla sentenza da ultimo menzionata), potrebbe essere utilmente impiegato nei caso di abusi sessuali in danno di minori in età prescolare.
Se è ben vero infatti, che per giurisprudenza pacifica "la rinnovazione, ancorché parziale, del dibattimento ha carattere eccezionale" ed il giudice deve fornire motivazione dell'uso del potere discrezionale connesso alla consapevolezza di non potere decidere allo stato degli atti, mentre potrebbe essere implicitamente rigettata nella stessa struttura argomentativa posta a base della pronuncia di merito" (in tal senso, Sez. 5, n. 15320 del 10/12/2009, dep. 21/4/2010, Pacini, Rv. 246859), è altresì vero, e nel caso di specie deve essere ribadito, che la motivazione del rigetto non può essere fondata su un mero atto di fede sulle risultanze della consulenza disposta dal P.M., non accompagnata da una puntuale ed esaustiva analisi dei punti di criticità segnalati sulla stessa con l'atto di appello e da una specifica motivazione sulle ragioni per le quali gli stessi possano dirsi superati alla luce delle linee interpretative fornite dalla giurisprudenza di legittimità in ordine alla valutazione processuale delle dichiarazioni rese dai minori sotto il profilo della loro credibilità e, soprattutto, della loro attendibilità.
La sentenza impugnata non si fa carico di tale obbligo motivazionale;

di contro, i giudici di appello hanno finito per recepire quanto espresso in primo grado, senza fornire puntuale risposta alle censure avanzate in tale sede e non elaborando, nella sostanza, la "nuova valutazione" di merito loro richiesta con il gravame d'appello. Deve, quindi, disporsi l'annullamento della sentenza impugnata con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Milano per nuovo esame.

P.Q.M.

annulla la sentenza con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Milano.
Così deciso in Roma, il 4 dicembre 2012.
Depositato in Cancelleria il 16 aprile 2013