Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. Francesco Morelli Presidente del 8-6-1999

1. Dott. Giorgio Di Iorio Consigliere SENTENZA
2. " Lionello Marini " N. 2810
3. " OL AL " REGISTRO GENERALE
4. " UG AL " N. 9338/1999
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da AD TE, nato ad [...] il [...]
avverso l'ordinanza emessa il 29.12.1998 dal ET di MO, quale giudice dell'esecuzione
Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Lionello Marini Letta la richiesta datata 25.7.1999 del Procuratore Generale presso questa Corte che ha concluso per l'annullamento con rinvio. Motivi della decisione
Con atto depositato il 28-12-1998 il difensore di SP MA proponeva incidente di esecuzione ex art.670 c.p.p. esponendo quanto segue.
Lo SP, soggetto tossicodipendente colpito da due ordini di carcerazione emessi entrambi in data 16-11-1998 dalla Procura della Repubblica presso la Pretura Circondariale di MO in esecuzione di due sentenze di condanna divenute definitive, aveva in precedenza fatto richiesta al Tribunale di Sorveglianza di Bologna di concessione dell'affidamento ai sensi dell'art.94 del D.P.R. 309/90, in un contesto nel quale il P.M. aveva sospeso la esecuzione della pena, ma il Tribunale aveva rigettato la richiesta, con provvedimento in data 29-10-1998, sul rilievo della insussistenza di trattamenti terapeutici in atto.
Il giorno 5-11-1998 lo SP aveva peraltro iniziato un programma di recupero presso la comunità Terapeutica "Arca - Centro Mantovano di Solidarietà" in Mantova, programma che era stato interrotto dal suo arresto in esecuzione dei predetti ordini di carcerazione. Avanzata in data 12-12-1998 dal difensore nuova istanza per l'affidamento al servizio sociale ex art. 94 D.P.R. 309/90, con richiesta in via preliminare di sospensione della esecuzione della pena, il Procuratore della Repubblica di MO, con provvedimento in data 14-12-1998, aveva respinto la richiesta di sospensione rilevando che la istanza di affidamento era stata già rigettata dal Tribunale di Sorveglianza e che il P.M., ai sensi dell'art.656, comma 7, c.p.p., non può sospendere l'esecuzione più di una volta.
Peraltro, atteso che lo SP, successivamente al provvedimento reiettivo del Tribunale di Sorveglianza di Bologna, era entrato in una Comunità, e considerato che, anche dopo le modifiche all'art.656 c.p.p. ed alla L. 26-7-1975 apportate dalla Legge 27 maggio 1998 n.165 è possibile concedere la sospensione della esecuzione della pena per più di una volta quando la richiesta relativa venga avanzata a norma dell'art.94 del D.P.R. 309/90, ricorrevano i presupposti, secondo il difensore, perché il giudice della esecuzione (nella specie il ET di MO) dichiarasse, in sede di incidente, la inefficacia dei due ordini di carcerazione ed, in ogni caso, ordinasse la sospensione della esecuzione della pena. Con ordinanza in data 29-11-1998 il ET di MO rigettava la richiesta affermandone, in motivazione, la inammissibilità in ragione della incompetenza funzionale del suo Ufficio. Invero le doglianze dell'istante non insistevano sulla esistenza o sulla esecutività dei titoli portati in esecuzione, bensì sulle concrete modalità di esecuzione della pena detentiva, materia, questa, devoluta alla competenza della magistratura di sorveglianza (artt.656, commi da 1 ad 8, c.p.p. ed artt.90, 91, 94 D.P.R, 309/90), nè il ET era giudice di secondo grado rispetto alla emessa pronuncia reiettiva del Tribunale di Sorveglianza di Bologna. Ha proposto ricorso per cassazione avverso la ordinanza di cui sopra il difensore dello SP, chiedendo l'annullamento della stessa per violazione del combinato disposto degli artt. 670 c.p.p. e 94 D.P.R. 309/90. Tale ultima norma, ha osservato il ricorrente, individua nel Procuratore della Repubblica l'organo deputato a sospendere l'esecuzione della pena, ed in caso di diniego spetta al giudice della esecuzione, e non a quello di sorveglianza, la competenza a conoscere del diniego medesimo.
Poiché l'incidente di esecuzione era volto non già a far valere un vizio procedurale ovvero una questione rientrante nella competenza della magistratura di sorveglianza, ma il mancato rispetto da parte del Procuratore della Repubblica del disposto dell'art.94 del D.P.R. 309/90 in tema di sospensione della esecuzione della pena, la questione era stata correttamente sollevata nelle forme dell'incidente di esecuzione di cui all'art.670 c.p.p. e male il ET aveva rigettato la richiesta avanzata sul presupposto della sua inammissibilità in quanto rivolta a giudice funzionalmente incompetente, senza peraltro trasmettere gli atti a quello ritenuto competente.
Il Procuratore Generale presso questa Suprema Corte, rilevato che secondo costante giurisprudenza di legittimità il condannato può proporre incidente di esecuzione avverso il provvedimento con cui il Pubblico Ministero rigetta la istanza di sospensione dell'ordine di carcerazione (Cass. Sez. I, 11-12-1998, Valerio;
Sez. V, 11-3-1998, Mancini), ha chiesto l'annullamento con rinvio della ordinanza impugnata.
Il ricorso è fondato.
Invero l'art.94 del D.P.R, 309/90 ("Affidamento in prova in casi particolari") in materia di affidamento dei tossicodipendenti stabilisce, al comma secondo, che si applicano le disposizioni di cui agli artt.91 ("Istanza per la sospensione dell'esecuzione") commi 3 e 4, ai sensi del cui combinato disposto la istanza per la sospensione della esecuzione è presentata al pubblico ministero il quale sospende, se non osta il limite di pena di cui all'art.90, l'emissione o l'esecuzione fino alla decisione del Tribunale di sorveglianza ed ove l'ordine di esecuzione sia stato eseguito, ordina la scarcerazione del condannato, sempre che non osti il suddetto limite di pena.
Nel caso di specie, concernente la istanza di sospensione della esecuzione avanzata ex art.94 D.P.R. 309/90 successivamente all'avvenuta esecuzione dell'ordine di carcerazione, il Procuratore della Repubblica ha ritenuto di non dover accogliere la istanza medesima, ed è contro tale provvedimento reiettivo che lo SP ha proposto incidente di esecuzione ex art.670 c.p.p. in data 28.12.1998, lamentando la mancata sospensione della esecuzione. Erroneamente il ET di MO, giudice della esecuzione, ha ritenuto che non ricorresse nella specie la propria competenza funzionale per essere la materia oggetto della istanza devoluta alla competenza della magistratura di sorveglianza a norma dell'art.656, commi 5-8 c.p.p. e delle sopra citate disposizioni del D.P.R. 309/90,
facendone derivare la inammissibilità del proposto incidente. Invero l'incidente proposto concerneva la legittimità della mancata adozione da parte del pubblico ministero del decreto di sospensione della esecuzione ai sensi dell'art.656 comma 5 c.p.p. con riferimento ai casi di cui all'art. 94 del citato D.P.R.; fondata o meno che fosse la questione sollevata - la cui corretta soluzione implica la risposta al quesito se permangano o meno nell'ordinamento, al di là della previsione di cui all'art.656 comma 5 c.p.p. novellato, altre ipotesi di sospensione da parte del pubblico ministero dell'emissione o dell'esecuzione dell'ordine di carcerazione, e segnatamente se permanga quella di cui all'art.94 del D.P.R. 309/90 in tema di affidamento terapeutico dei tossicodipendenti, con il maggior limite di "due volte" previsto dalla norma - appare di tutta evidenza che la doglianza circa la mancata adozione del provvedimento di sospensione da parte del P.M. non potesse essere proposta davanti ad organo diverso da quello costituito dal giudice della esecuzione, utilizzando le forme dello strumento processuale di cui all'art.670 c.p.p. (vedasi al riguardo la giurisprudenza di legittimità citata dal Procuratore Generale).
Trattasi, infatti, di questione non attinente a denunciate irregolarità della procedura davanti al giudice di sorveglianza e neppure, diversamente da quanto opina il ET, a concrete modalità di esecuzione della pena detentiva rientranti nella esclusiva competenza del Tribunale di sorveglianza in subiecta materia (che provvede, ai sensi del comma 5 dell'art.656 c.p.p. sulla istanza volta ad ottenere la concessione di misura alternativa alla detenzione ex art.94 D.P.R. 309/90), bensì attinente all'asserito mancato rispetto da parte del Pubblico Ministero, che è l'organo della esecuzione, di norme che gli imponevano l'adozione di un provvedimento specifico di sospensione dell'ordine di carcerazione. Va ulteriormente osservato che il provvedimento reiettivo adottato dal P.M. quale organo dell'esecuzione sulla richiesta di sospensione dell'ordine di carcerazione formulata ai sensi dell'art.94 del D.P.R. 309/90 non è immediatamente impugnabile, pur incidendo sulla libertà personale, in quanto promana da organo non giurisdizionale, e pertanto non può non essere soggetto a controllo da parte di giudice diverso da quello della esecuzione il quale - se richiesto dalla parte interessata con un atto che assume le forme degli incidenti di esecuzione - deve pronunciarsi osservando le garanzie giurisdizionali proprie del procedimento previsto dall'art.666 c.p.p. Esclusa dunque la possibilità di impugnazione del detto provvedimento reiettivo della istanza di sospensione, esclusa la ravvisabilità della competenza del giudice di sorveglianza, altro rimedio la parte privata non ha, per dolersi del detto provvedimento di rigetto o, comunque della mancata sospensione dell'ordine di carcerazione prevista dalla legge come adottabile dal P.M., se non quello di rivolgersi al giudice della esecuzione - nella specie il ET - così come ha fatto il difensore dello SP, il quale si è visto opporre una declaratoria di inammissibilità della sua richiesta per una erroneamente ritenuta incompetenza funzionale dell'organo giurisdizionale adito.
Per le suddette ragioni la ordinanza gravata deve essere annullata, con trasmissione degli atti, per nuovo esame, ad un giudice che - dovendosi ritenere non più sussistente sul piano ordinamentale, alla luce di quanto stabilito con i D.Lgs. N.51/98, D.Lgs. 4-5-1999, n.338 e D.L. 24-5-1999, n.145, la figura del ET, ancorché la operatività dello stesso sia ancora prevista per la definizione dei processi di primo grado nei quali siano state ultimate le formalità di apertura del dibattimento - va identificato nel Tribunale di MO.

P.Q.M.

Annulla l'impugnata ordinanza e dispone che gli atti siano trasmessi al Tribunale di MO per nuovo esame.
Così deciso in Roma, in camera di consiglio, il 8 giugno 1999. Depositato in Cancelleria il 15 luglio 1999