Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 24/11/2010
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - SENTENZA
Dott. BONITO F. M. S. - rel. Consigliere - N. 2722
Dott. BARBARISI Maurizio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PIRACCINI Paola - Consigliere - N. 14879/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) IO O\ N. IL *02/03/1933*;
avverso l'ordinanza n. 815/2009 TRIB. SORVEGLIANZA di BARI, del 02/02/2010;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. FRANCESCO MARIA SILVIO BONITO;

lette le conclusioni del PG che ha chiesto dichiararsi la inammissibilità del ricorso.
La Corte osserva:
IN FATTO ED IN DIRITTO

1. Con ordinanza del 2.02.2010 il Tribunale di Sorveglianza di Bari rigettava l'istanza proposta da \G NT, ergastolano, nato il [...], volta alla sospensione della esecuzione della pena ai sensi dell'art. 146 e dell'art. 147 c.p., sul rilievo che le relazioni sanitarie di istituto e quella di ufficio disposta dallo stesso Tribunale avevano escluso la piena incompatibilità delle patologie denunciate ed accertate con il regime di detenzione carceraria e che attuale e grave si appalesava la pericolosità sociale del detenuto..

1.2 Avverso detta ordinanza propone ricorso per cassazione il OR, con l'assistenza del suo difensore di fiducia, chiedendone l'annullamento perché viziata, secondo prospettazione difensiva, da violazione di legge e da insistito difetto di motivazione. Deduce, in particolare, la difesa ricorrente:
- che le conclusioni della consulenza tecnica di ufficio redatta il 13.1.2010 dalla dott.ssa \Tripaldi\ sarebbero state disattese, ai limiti del travisamento, dal Tribunale, che avrebbe affermato la compatibilità delle gravissime patologie pacificamente accertate con il regime detentivo, là dove la consulente avrebbe sostenuto esattamente il contrario;

- che le conclusioni peritali sarebbero state nel senso di una palese gravità delle patologie accertate tanto da risolversi la detenzione in un trattamento contrario al senso di umanità;
- che l'errata lettura della relazione peritale integra per un verso violazione di legge, nei limiti in cui ne disattende le conclusioni e difetto di motivazione là dove da esse trae illogiche deduzioni, contrarie al senso della relazione stessa;

- che la pericolosità sociale da ultimo opposta dal Tribunale, peraltro dedotta dalla storia criminale del detenuto, attualmente si appalesa in evidente contrasto con la sua veneranda età, con le sue gravissime condizioni di salute, in particolare con la cerebropatia in atto ed ingravescente.

2. Il P.G. in sede, con requisitoria scritta, insisteva nel rigetto del ricorso.
Nelle more del giudizio l'avv. Iaria, uno dei due difensori di fiducia del ricorrente, depositava memoria ex artt. 610 e 611 c.p.p. deducendo la mancata notifica a sè dell'avviso di udienza, eccezione non confortata dalle risultanze documentali, dappoiché depositata agli atti relazione di notifica, in data 5.8.2010, dell'avviso di udienza per il 24.11.2010, consegnato a mani di persona incaricata per la ricezione degli atti presso lo studio del predetto avvocato.

3. Il ricorso, nel merito, è comunque fondato.

3.1 Va preliminarmente chiarito che il differimento della pena, secondo la disciplina portata dagli artt. 146 e 147 c.p., può essere provvedimento necessitato ovvero facoltativo e ciò, evidentemente, sulla base della ricorrenza o meno di determinati requisiti. Nel caso in esame il giudice a qua ha rigettato l'istanza del ricorrente sulla considerazione che le risultanze diagnostiche di ufficio erano nel senso della non piena incompatibilità delle condizioni di salute dell'interessato con lo stato di detenzione e che il OR sarebbe attualmente soggetto socialmente pericoloso per la sua storia criminale, i suoi collegamenti con la criminalità organizzata, per i legami di parentela con gli attuali capi di una pericolosa cosca di San Luca.
Nel caso di specie, pertanto, non ricorre per il Tribunale ne' l'ipotesi di differimento obbligatorio disciplinato dall'art. 146 c.p., n. 3, ne' quella del differimento facoltativo di cui al successivo art. 147 c.p., n. 2, ipotesi queste che si distinguono tra loro in relazione al requisito della incompatibilità detentiva con lo stato di salute dell'istante, posto che, con riferimento alla seconda ipotesi, il codificatore ha contemplato la fattispecie secondo la quale, pur potendosi astrattamente ritenere la compatibilità tra patologie accertate e stato di detenzione, purtuttavia la presenza di una "grave infermità fisica" può consentire il differimento di quest'ultima. Ne consegue che la questione di diritto posta dalla disciplina relativa al differimento facoltativo, l'unica astrattamente prospettatabile nel caso in esame, è quella di definire i confini della riconosciuta discrezionalità ("L'esecuzione della pena può essere differita" recita la norma di riferimento).
Ciò posto osserva il Collegio che sul punto non è mancata l'adeguata elaborazione giurisprudenziale di questa Corte, la quale ha ripetutamente affermato il principio che il giudice investito della delibazione della domanda per l'applicazione dell'art. 147 c.p., deve tener conto, indipendentemente dalla compatibilità o meno dell'infermità colle possibilità di assistenza e cura offerte dal sistema carcerario, anche dell'esigenza di non ledere comunque il fondamentale diritto alla salute ed il divieto di trattamenti contrari al senso di umanità, previsti dagli artt. 32 e 27 Cost., circostanza questa che ricorre, ad esempio, allorché, nonostante la fruibilità di adeguate cure anche in stato di detenzione, le condizioni di salute accertate diano luogo ad una sofferenza aggiuntiva, derivante proprio dalla privazione dello stato di libertà in sè e per se considerata, in conseguenza della quale l'esecuzione della pena risulti incompatibile coi richiamati principi costituzionali (cfr. Cass., Sez. 1^, 28/09/2005, n. 36856; Sez. 1^, 28.10.1999, Ira). E ciò considerando, inoltre, che detta sofferenza aggiuntiva è comunque inevitabile ogni qual volta la pena debba essere eseguita nei confronti di soggetto in non perfette condizioni di salute, di tal che essa può assumere rilievo solo quando si appalesi, presumibilmente, di entità tale - in rapporto appunto alla particolare gravità di dette condizioni - da superare i limiti della umana tollerabilità (Cass., Sez. 1^, 20.05.2003, n. 26026;
10.12.2008, n. 48203).

3.2 Tanto premesso sul piano dei principi, non può non rilevarsi la piena fondatezza delle censure difensive di cui all'impugnazione in esame, sia sotto il profilo della violazione di legge che del difetto di motivazione.
Va in primo luogo evidenziato che la consulenza tecnica di ufficio non solo ha evidenziato la "non assoluta incompatibilità" delle patologie accertate con lo stato di detenzione, dato di per sè già risolutivo della questione di diritto, dappoiché "non assoluta incompatibilità" significa insussistenza della richiesta "compatibilità", ma ha accertato patologie ad andamento cronico progressivo quali l'encefalopatia multinfartuale, con progressivo deterioramento cognitivo, cardiopatia fibrillante, diabete mellito, tutte comportanti fattori di rischio e la necessità di costanti e quotidiani controlli clinici e di laboratorio, e tali da giustificare la conclusione peritale nel senso che le stesse "risultano scarsamente adeguate al regime carcerario.
Il Tribunale, pertanto, per un verso, ha disapplicato la norma di riferimento in relazione ad un quadro clinico quasi di scuola e per altro verso lo ha contraddetto con un sillogismo logico in cui la premessa risulta sconfessata ai limiti del travisamento. Grave lacuna motivazionale va poi individuata nel peso nullo dato dal Tribunale alla circostanza oggettiva che il detenuto tra tre mesi compirà 78 anni di età, circostanza questa non indifferente per il nostro ordinamento, di guisa che aveva il giudice a qua l'onere di motivare esaustivamente le ragioni del diniego impugnato in relazione a tale dato di fatto rilevantissimo e sul punto la motivazione è censurabile anche nella parte in cui ha omesso di illustrare le ragioni per le quali una persona di tale età, affetta dalle patologie dette tra le quali importante quella di natura cerebropatica, con una attestata aspettativa di vita contenuta, possa essere detenuta senza che la permanenza in carcere, in considerazione particolare, giova ribadirlo, della sua veneranda età, non implichi quella sofferenza aggiuntiva che per la giurisprudenza di questa Corte comporta violazione del diritto alla salute costituzionalmente protetto ovvero non integri un trattamento contrario al senso di umanità.
Non solo;
assume i contorni di una detenzione non ammissibile secondo i nostri principi costituzionali in materia, mantenere in carcere una persona che non è in grado di percepire il senso stesso della detenzione e comunque di percepirlo in modo non pieno ne' compiuto, sia nei suoi aspetti retributivi, sia in quelli, comunque preminenti per la nostra civiltà costituzionale, rieducativi. È appena il caso infine si sottolineare che anche la enfatizzata pericolosità sociale del detenuto deve essere rivalutata alla luce delle patologie in atto, della loro natura ingravescente, della incidenza delle medesime sulla sua capacità di movimento e di pensiero e della sua età anagrafica.

4. L'ordinanza impugnata va pertanto annullata con rinvio al Tribunale di Sorveglianza di Bari per nuovo esame che tenga conto dei principi di diritto innanzi indicati.

P.T.M.
La Corte annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Sorveglianza di Bari.
Così deciso in Roma, il 24 novembre 2010.
Depositato in Cancelleria il 9 dicembre 2010