Composta dagli Ill.mi Sigg.:
Dott. MARIO BARBA Presidente Udienza pubblica

1. Dott. LEO PICCININNI Consigliere del 23.5.87
2. " PP DI MA " SENTENZA
3. " AU HI " N. 5
4. " CE CH " REGISTRO GENERALE
5. " IN UR " N. 43843/86
6. " AL CIANCI "
7. " TO TE "
8. " GO DI "
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
Sul ricorso proposta da 1) Procuratore Generale della Repubblica presso la C.A. di Bologna;

2) TU TA, nato a [...] il [...].
3) OR SS nato a [...] il [...];
avverso la sentenza in data 27 maggio 1986 della Corte di appello di Bologna;

Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso, Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. Salvatore Cianci
Udito, per la parte civile, l'avv. Giannino Malaguti Udito il Pubblico Ministero in persona del Avvocato Generale Dott. Antonio Valeri che ha concluso per annullamento con rinvio ad altra sezione C. Appello Bologna;

Udito il difensore Avv. Prof. Cesare Pedrazzi
Svolgimento del processo
Il Tribunale di Bologna, con sentenza pronunziata il 15.3.1985, affermava la responsabilità di TU AN in ordine al delitto continuato di peculato per distrazione, aggravato ai sensi dell'art. 61 n. 7 C.P., per avere, nella qualità di reggente dell'agenzia della Cassa di Risparmio di Cento, concesso diciannove fidi non autorizzati di rilevante valore a OR RO. Assolveva il OR dallo stesso reato per insufficienza di prove ed il TU dal reato di calunnia perché il fatto non costituisce reato.
Condannava il TU alle pene di legge e al risarcimento del danno in favore della Cassa di Risparmio di Cento costituitasi parte civile. Su impugnazione degli imputati, la Corte di appello di Bologna, con la sentenza indicata in epigrafe, in riforma di quella impugnata, dichiarava di non doversi procedere nei confronti del TU in ordine al delitto di cui agli artt. 646, 61 n. 7 e 11 C.P. (appropriazione indebita pluriaggravata), così definito il fatto al medesimo attribuito, in concorso di prevalenti attenuanti generiche, per estinzione del reato in conseguenza della prescrizione. Assolveva il OR dallo stesso reato di appropriazione indebita per insufficienza di prove.
La sentenza ha ritenuto che la legge di attuazione della direttiva comunitaria 77/780 ha delineato un quadro normativo che non consente di confermare la natura dell'attività bancaria come pubblico servizio.
Le considerazioni della sentenza fanno perno sulla innovazione apportata dal 2^ comma dell'art. 1 del D.P.R. 350/1985 in ordine all'accesso all'attività bancaria.
Essa afferma che il fatto di avere conferito all'interesse all'accesso la massima protezione e soppresso ogni margine di discrezionalità nel rilascio della autorizzazione, ha creato le condizioni normative di definitiva incompatibilità tra "l'attività bancaria" e il fine del "pubblico servizio". La sentenza soggiunge che l'attuazione della direttiva C.E.E. ha comportato che il regime di oligopolio è stato sostituito da un regime concorrenziale ispirato ai principi della economia di mercato, che non può non avere riflessi direttamente sugli orientamenti di direttive e controlli dell'autorità di governo del credito in ordine all'esercizio stesso dell'attività liberalizzata all'ingresso. Osserva che la nozione unitaria dell'attività bancaria, alla quale va negata la qualificazione obiettiva di servizio pubblico, si oppone a che la stessa attività sia considerata "servizio pubblico" perché esercitata da una impresa pubblica. In conseguenza tale non può considerarsi anche l'attività delle Casse di Risparmio così come oggi si sono consolidate nel mercato creditizio attraverso una vicenda storica che le ha progressivamente e ormai definitivamente allontanate dalla originaria connotazione di istituti di beneficenza e previdenza.
Avverso la sentenza di appello hanno proposto ricorso per cassazione i due imputati e il Procuratore Generale.
Quest'ultimo, con il primo motivo, compie un exursus storico sulla genesi, gli statuti e lo sviluppo delle Casse di Risparmio per dedurne che esse sono enti pubblici economici, la cui attività è subordinata all'assenza di ogni rischio d'impresa. La mancanza di tale rischio costituisce garanzia per il raggiungimento dei fini istituzionali, compresi quelli di beneficenza e di assistenza. Stante tale qualità e in considerazione degli interessi da tali enti perseguiti, non può farsi distinzione fra il denaro dell'ente destinato a fine pubblico e quello destinato ad operazioni speculative private, trattandosi in ogni caso di denaro appartenente a ente pubblico che, come tale, può formare oggetto di peculato ai sensi dell'art. 314 C.P. Censura, infine, la sentenza impugnata per avere erroneamente attribuito alle leggi di attuazione della direttiva comunitaria n. 77/780 effetti demolitori di vasta portata, rilevando che anzi tali leggi hanno ribadito l'assoggettamente dell'attività degli enti creditizi al regime della autorizzazione concessa dalla Banca d'Italia ai sensi della legge bancaria e riaffermato la diversificazione degli enti stessi in base alla loro natura, pubblica o privata.
Con il secondo motivo deduce che la Corte di appello avrebbe erroneamente ritenuto decorso il tempo necessario per la prescrizione in relazione al reato di appropriazione indebita aggravata, non avendo tenuto conto della sospensione conseguente, ex art. 159 C.P., alla trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale per la decisione di una questione di legittimità.
La difesa del OR, con due mezzi di annullamento, denunzia:
1) violazione e falsa applicazione dell'art. 646 C.P., deducendo che, nel fatto, non ricorre la fattispecie criminosa di appropriazione indebita, non potendo rientrare una condotta tipica di "distrazione" nella nozione di "appropriazione", e nega, sotto il profilo soggettivo, la sussistenza del dolo generico inteso come volontà di appropriazione del danaro;

2) Violazione dell'art. 475 n. 3 C.P.P. in relazione agli artt. 110 e 646 C.P., censurando la sentenza per non avere assolto il ricorrente per difetto di dolo del compartecipe, in quanto manca del tutto la prova che egli fosse consapevole di concorrere in un'ipotesi delittuosa.
La difesa del TU, denunziando erronea applicazione della legge penale, deduce che, nella specie, non è ipotizzabile il reato di appropriazione indebita sia perché non era stato utilizzato un fido oltre la cifra consentita, sia perché l'imputato, nella qualità di cassiere, non aveva la disponiblità del denaro.
La difesa del TU ha presentato pure una memoria con la quale si confutano le tesi del ricorrente Procuratore Generale. Il procedimento è stato assegnato alle Sezioni Unite Penali per la speciale importanza della questione proposta col primo motivo di ricorso del Procuratore Generale.
Motivi della decisione
È noto che queste Sezioni Unite pervennero, con la sentenza n. 10467 del 10 ottobre 1981, alla conclusione che l'attività bancaria, quale che sia la soggettività (pubblica o privata) dell'impresa, va qualificata come pubblico servizio in senso oggettivo, traendone la conseguenza penalistica che gli operatori bancari, ove commettano a profitto proprio o altrui appropriazione o distrazione di denaro o di altre cose mobili, rispondono dei reati di peculato o di malversazione, a seconda che il denaro o le altre cose mobili appartengano a banca pubblica o a banca privata.
Essendo intervenute, dopo la ricordata decisione, innovazioni legislative molto rilevanti, sia per il loro intrinseco contenuto sia per i loro riflessi sulla valutazione degli indici che la sentenza ha considerato rivelatori e sintomatici di pubblicità nel sistema bancario, si rene necessaria una verifica di quelle conclusioni, alla luce della vigente normativa.
All'uopo dovrà procedersi con lo stesso metodo di indagine adottato dalla precedente sentenza, basato sul criterio oggettivo e cioè sul riferimento alla normativa cui l'attività degli enti creditizi, sia pubblici che privati, è sottoposta;
metodo che, al di là delle censure di ordine ermeneutico mosse dalla dottrina alla sentenza del 1981, spiegabili col margine di opinabilità sempre presente in ogni operazione interpretativa, ha riscosso un generale consenso. È opportuno ricordare che la precedente sentenza ha fatto rientrare l'attività bancaria nell'ambito dell'art. 358 n. 2 C.P. in quanto ha ritenuto che essa abbia "ad oggetto prestazioni non imputabili direttamente o indirettamente allo Stato o ad un Ente pubblico, ma rivolte al pubblico e qualificate da un particolare interesse pubblico in base ad indici desumibili dal contenuto di esse e dalla disciplina giuridica della loro espressione" (servizio pubblico improprio). La stessa sentenza, riconosciuta la mancanza di criteri legali vincolanti per la determinazione della pubblicità dei servizi resi al pubblico mediante organizzazione di mezzi curati da soggetti privi di personalità giuridica pubblica, afferma "la necessità di fare ricorso a criteri sintomatici attinti dalla disciplina normativa che regola l'ammissione del soggetto privato all'erogazione del servizio e lo svolgimento del medesimo".
L'esame, quindi, deve essere rivolto anzitutto al novum intervenuto in ordine a codesta disciplina.
Le principiali innovazioni si riscontrano nei provvedimenti legislativi che hanno dato attuazione alla direttiva comunitaria n. 77/780 del 12 dicembre 1977 e precisamente la legge di delega 5 marzo 1985, n. 74, e il D.P.R. 27 giugno 1985 n. 350 (decreto delegato). Il 1^ comma dell'art. 1 del D.P.R. 350/1985, con riferimento implicito all'art. 1 della direttiva 77/780 CEE, dichiara che "l'attività di raccolta del risparmio fra il pubblico sotto ogni forma e di esercizio del credito ha carattere di impresa", indipendentemente dalla natura pubblica o privata degli enti che la esercitano. È, questa, una definizione apparentemente non innovativa perché non è stata mai messa in dubbio la possibilità di una gestione imprenditoriale di diritto privato da parte di enti pubblici (artt. 2093 e 2201 C.C.), i quali, in tal caso, rientrano nella categoria degli enti pubblici economici. Nè di per sè può aiutare a risolvere il problema della qualificazione soggettiva degli operatori bancari, ai fini penalistici, essendo possibile l'esercizio di pubblici servizi da parte di imprese private.
Tuttavia non è irrilevante che il legislatore del 1985,nel riproporre con le stesse espressioni letterali la formula dell'art. 1 della legge bancaria (n. 141 del 7 marzo 1938), abbia omesso di qualificare l'attività bancaria "funzione di interesse pubblico" ed abbia invece specificato che essa ha "carattere di impresa". Questa parziale difformità di formulazione ha un indubbio valore sintomatico per un duplice ordine di ragioni.
1^) Il legislatore era certamente consapevole che un caposaldo del tessuto argomentativo della precedente sentenza delle Sezioni Unite era costituito dal dato testuale. In essa, infatti, si legge che l'uso nella formula dell'espressione "funzioni di interesse pubblico" fa apparire "evidente l'intento del legislatore di riassumere in essa non soltanto l'essenzialità, ai fini dell'economia pubblica, dell'attività disciplinata., ma anche la giustificazione dell'organizzazione pubblicistica ad essa impartita mediante l'inquadramento in un sistema chiuso ed unitario di amministrazione pubblica del comparto economico nel quale essa è destinata ad operare".
È ragionevole ritenere che la sostituzione dell'espressione "funzioni di interesse pubblico" col termine "impresa" sottenda una volontà di scelta del legislatore favorevole ad una disciplina privatistica. Codesto significato si rafforza alla luce dei lavori preparatori, dai quali risulta che fu respinto un emendamento soppressivo della locuzione "carattere di impresa", sostenuto dai proponenti con l'argomento che affermare il "carattere di impresa" equivaleva a stabilire "una qualifica privatistica per l'attività bancaria", che avrebbe potuto pregiudicare e condizione ulteriori scelte per soluzioni penali connesse con l'esercizio del credito. 2) La natura di "impresa", attribuita all'attività creditizia dalla direttiva 77/780, alla quale il legislatore italiano del 1985 ha inteso dare attuazione, è funzionale alla creazione di condizioni di eguaglianza nella concorrenza tra i vari enti creditizi. È significativa, al riguardo, l'esclusione permanente dall'applicazione della direttiva comunitaria di alcuni enti (banche centrali degli Stati membri, uffici di conti correnti postali e, limitatamente all'Italia, la "Cassa depositi e prestiti" nella quale confluisce il risparmio postale e, limitatamente all'Italia, a "Cassa depositi e prestiti" nella quale confluisce il risparmio postale) che, per le particolari funzioni pubbliche che essi esercitano, non sono certo idonei ad esplicare attività concorrenziale nel settore del credito.
Chiaramente e profondamente innovative sono le disposizioni, contenute nella legge delegante e in quella delegata, che regolano l'accesso all'attività creditizia.
L'art. 1 del citato D.P.R. n. 350 stabilisce che l'autorizzazione all'esercizio dell'attività bancaria è rilasciata dalla Banca d'Italia ed è subordinata ad una serie di condizioni, ferme le altre di applicazione generale.
Il primo e più importante aspetto di questa disposizione è l'oggettività delle condizioni che, in coerenza con la direttiva comunitaria, sono specificate:
a) nell'esistenza di un capitale o fondo di dotazione determinato "in via generale" dalla Banca d'Italia;
b) nel possesso da parte di amministratori e direttori di requisiti di esperienza adeguata all'esercizio delle funzioni connesse alle rispettive cariche;

c) nel possesso da parte delle stesse persone di cui alla precedente lettera nonché di quelle che esercitano funzioni di controllo o che siano, comunque, in grado di influire sull'attività dell'ente, di requisiti di onorabilita;

d) nella presentazione di un articolato programma di attività in cui siano indicate in particolare la tipologia delle operazioni previste e la struttura organizzativa dell'ente.
Dall'esame dattagliato e complessivo delle sopra indicate condizioni emerge inequivocabilmente che esse mirano a realizzare, attraverso la fissazione di un captale (o fondo) minimo e la predisposizione di un articolato programma di attività, la stabilità degli enti creditizi per potere essi operare in un regime concorrenziale e ad assicurare, con il possesso di requisiti di esperienza e onorabilità degli amministratori e direttori, professionalità e correttezza nella gestione bancaria.
Alla Banca d'Italia viene attribuito un compito meramente ricognitivo della esistenza delle condizioni richieste e le viene espressamente inibito dalla legge di delega di "avere riguardo alle esigenze economiche di mercato".
Se la nuova normativa si mette a confronto con le disposizioni della legge bancaria e segnatamente con l'art. 28 di tale legge, appare evidente la radicale trasformazione delle regole che disciplinano l'accesso.
Ad un'ampia discrezionalità riservata alla Banca d'Italia nel momento genetico dell'attività creditizia, si sostituisce un atto dovuto, subordinato solo alla verifica di condizioni soggettive ed oggettive normativamente predeterminate e riferibili esclusivamente alla funzionalità imprenditoriale del costituendo ente. L'autorizzazione dell'Autorità di vigilanza assume i connotati tipici dell'atto amministrativo rimozionale degli ostacoli giuridici frapposti al libero esercizio di un diritto soggettivo, che, nella specie, è quello di iniziativa economica, garantito dall'art. 41 Cost. Tale natura autorizzatoria è conferma dalla tutela che la legge accorda alla posizione giuridica dei promotori della costituzione di nuovi enti creditizi, disponendo che il provvedimento di diniego sia motivato e prevedendo anche la formazione del silenzio - rifiuto (art. 9 D.P.R. 350/85). Deve altresì rilevarsi la tendenza, manifestatasi ancora prima della legge di attuazione della direttiva comunitaria, da una parte, al rafforzamento patrimoniale delle banche e, dall'altra, alla liberalizzazione dell'intermediazione creditizia. Per conseguire il rafforzamento patrimoniale sono state disposte le ricapitalizzazioni delle banche pubbliche con denaro dello Stato e previste nei confronti delle medesime modifiche statutarie al fine di favorire l'afflusso di capitale privato (legge n. 23 del 10 febbraio 1981 e D.M. 27 luglio 1981 in G.U. 30 luglio 1981 n. 298).
Contemporaneamente si è avuto cura di salvaguardare l'autonomia degli enti creditizi e di impedire l'acquisizione di posizioni dominanti di imprese non finanziarie, rendendo sempre più controllabili le quote di partecipazione nel capitale delle banche e comminando sanzioni penali per false comunicazioni all'Organo di vigilanza (legge n. 281 del 4 giugno 1985). I citati provvedimenti legislativi e amministrativi, ai quali si possono aggiungere le disposizioni concernenti i coefficienti minimi obbligatori e il Fondo interbancario di garanzia, hanno la finalità di assicurare la stabilità dell'impresa bancaria, nella consapevolezza della rischiosità della gestione in un mercato concorrenziale, e la libertà da ogni condizionamento nell'attività creditizia.
La liberalizzazione, iniziata con prassi amministrativa, ha avuto formale e progressiva attuazione con le deliberazioni adottate dal Comitato interministeriale per il credito e il risparmio il 28 gennaio 1981, il 23 dicembre 1982, il 26 giugno 1985, e recentissimamente, il 21 maggio 1987, le quali hanno limitato i controlli dell'Organo di vigilanza alla efficienza aziendale ed abolito vincoli e limiti all'espansione di sportelli, anche nei confronti di banche estere.
Si delineano così netti una posizione neutrale dell'Organo di vigilanza circa le scelte di gestione degli enti creditizi e uno schema di controlli prudenziali nel momento genetico e in quelli successivi finalizzati ad assicurare presidi patrimoniali, liquidità globale, efficienza imprenditoriale.
Sono certamente presenti nel perseguimento di tali fini interessi pubblicistici (si pensi al controllo della stabilità monetaria), ma questi non limitano l'autonomia delle scelte decisionali e operative dei singoli intermediari creditizi e non sono pertanto idonei a connotare di caratteri pubblicistici l'impresa bancaria. Il definito modulo privatistico nella gestione dell'intermediazione creditizia e gli strumenti negoziali di diritto privato con i quali sono regolati i rapporti con i fruitori dei servizi, collocano con assoluta certezza l'ordinaria attività bancaria, indipendentemente dalla natura dell'ente che la esercita, nella sfera del "privato". È una sfera che non viene snaturata dall'interesse pubblico inerente all'esercizio del credito, il quale deve essere disciplinato, coordinato e controllato al fine di quella tutela del risparmio che la Costituzione considera un valore economicamente e socialmente rilevante (art. 47 Cost.). L'esercizio dei pubblici poteri di disciplina, coordinamento e controllo nel settore del credito è coerente con gli interventi pubblici previsti dall'art. 41 Cost. sull'attività economica affinché sia "indirizzata e coordinata a fini sociali".
Peraltro, a direttive, controlli e obblighi analoghi a quelli previsti per gli enti creditizi, e talvolta anche più penetranti, sono soggette altre attività economiche, la cui natura privatistica è universalmente riconosciuta.
Ad esempio, il settore assicurativo privato (al quale appartengono anche le assicurazioni obbligatorie) ha strettissime analogie con quello del credito.
A parte l'accomunamento sotto il profilo dell'ordinamento sezionale, le analogie più evidenti si hanno in relazione al momento genetico, alle funzioni di controllo dei pubblici poteri (Ministero dell'Industria; Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private e di interesse collettivo - ISVAP),alle potestà sostitutive, agli obblighi di comunicazione, a norma delle leggi 13 febbraio 1959, n. 449 e 12 agosto 1982, n. 576. Ulteriori significative analogie si riscontrano nella coesistenza nel settore assicurativo di imprese pubbliche e private e nella regolamentazione dell'attività delle imprese assicurative nell'area comunitaria attraverso direttive CEE, che hanno indicato le forme societarie che le imprese possono assumere ed affermato il principio dell'assoggettamento di tali imprese ad una serie di controlli pubblici, su basi e contenuti analoghi per ogni Stato, in modo da realizzare anche nel settore assicurativo la libertà di stabilimento.
Pure nel settore delle società di capitali i controlli dei pubblici poteri e gli obblighi degli organi societari sono notevoli. Ai poteri e controlli dell'Autorità giudiziaria nel momento genetico e sull'attività di gestione (artt. 2330, 2331, 2359 bis, 2409, 2445, 2446, 2450 C.C.) si aggiungono quelli ampi e penetranti da parte della Commissione nazionale per la società e la borsa (CO.N.SO.B) sulle società per azioni quotate in borsa o su società ed enti di qualsiasi natura che, direttamente o indirettamente, vi partecipano, previsti dalle leggi 7 giugno 1979, n. 216 e 4 giugno 1985, n. 281. Ed ancora, con recente legge 23 marzo 1983, n. 77 è stata varata una normativa relativa alla gestione dei fondi comuni di investimento da parte di società per azioni, che in ordine a direttive, poteri, controlli e obblighi ricalca quella bancaria, talvolta con riferimento a specifiche norme ( artt. 10, 16, 31, 35, 37, 57 e segg. l. b.) e con previsione di sanzioni penali molto più rigorose di quelle stabilite dall'art. 96 della stessa legge bancaria. Questa ingerenza dei pubblici poteri nelle attività economiche di imprese private trova una propria logica e legittimazione nell'art. 41 Cost., al pari dell'ingerenza nel settore del credito.
Nessun valore sintomatico di una collocazione delle banche nell'area del "pubblico" può attribuirsi all'intervento dei pubblici poteri nelle forme della amministrazione provvisoria e della liquidazione coatta amministrativa, in caso di crisi temporanea o definitiva nella gestione di imprese esercenti il credito, dal momento che il legislatore ha ormai previsto, al verificarsi di crisi economiche nelle imprese la cui attività è indubbiamente privatistica, il ricorso ad identici istituti, anziché alla procedura fallimentare (art. 8 legge 23 marzo 1983, n. 77; art. 1 D.L. 5 giugno 1986, n. 233; art. 1 legge 3 aprile 1979, n. 95 mod. dalla legge 31 marzo 1982, n. 119).
È anche importante rilevante che la banca non rappresentata più l'unico strumento di raccolta e reimpiego del risparmio, essendo ad essa affiancati altri organismi imprenditoriali (società ed enti di gestione fiduciaria, società ed enti di gestione dei fondi comuni) che operano con strumenti e discipline di diritto privato, anche se soggetti ad autorizzazioni, direttive e controlli dei pubblici poteri.
L'esame della normativa e dei provvedimenti amministrativi successivi alla sentenza del 10 ottobre 1981 di queste Sezioni Unite ha messo a fuoco la radicale trasformazione delle regole che disciplinano l'accesso, l'allentamento di direttive e controlli dell'Autorità di vigilanza, che non ineriscono alle scelte gestionali ma sono finalizzati alla creazione di presidi patrimoniali atti a proteggere gli enti creditizi dalla rischiosità insita in un regime, non più di oligopolio, ma fortemente concorrenziale, le analogie circa direttive, controlli sanzioni, procedure concorsuali con attività economiche disciplinate da norme di diritto privato. Da quanto evidenziato scaturisce la conclusione che sono venuti meno i principali indici rivelatori della "immanenza" dell'interesse pubblico nell'ordinario esercizio del credito e che, conseguentemente, la normale attività bancaria resta fuori dall'ambito dell'art. 358 n. 2 C.P. Nè si può pervenire ad una differente valutazione quando la stessa attività bancaria sia svolta da enti con personalità giuridica pubblica, i quali vengono qualificati enti pubblici economici con riguardo appunto alla loro attività imprenditoriale. Invero, la legge bancaria, prima, e la Costituzione dopo, nel presupporre la pluralità e la coesistenza di imprese bancarie pubbliche e private, hanno affermato la irrilevanza della loro configurazione soggettiva. Coesistenza tra imprese pubbliche e private e irrilevanza della loro diversa soggettività sono state pure confermate dalle leggi nazionali di attuazione della direttiva comunitaria n. 77/780.
Ma, indipendentemente da queste pur significative e reiterate affermazioni, la parità di trattamento è imposta dalla unitarietà di disciplina, la quale si estende anche al campo penalistico, come chiaramente si evince dall'art. 92 della legge bancaria. Sarebbe irrazionale, oltre che legittimo, introdurre il criterio soggettivo e nominalistico, che non ha ricevuto adesioni dalla dottrina ed è stato ripudiato dalla precedente sentenza di queste Sezioni Unite, per ricavarne una disciplina penalistica differenziata tra enti creditizi pubblici e privati in relazione alla medesima attività bancaria.
Non è giustificata alcuna eccezione nei confronti delle Casse di Risparmio, che rientrano nella categoria degli enti pubblici economici.
Anch'esse, come si rileva da loro rinnovati statuti e, in particolare, da quello della Cassa di Risparmio di Cento (art. 2), hanno per oggetto "la raccolta del risparmio tra il pubblico e l'esercizio del credito" e a questo oggetto è uniformata la loro normale attività. La gestione dell'impresa con criteri economici, la possibilità di richiedere ai privati i mezzi finanziari per il rafforzamento del capitale, la rischiosità della partecipazione privata, conferiscono alle Casse di Risparmio le caratteristiche degli altri enti creditizi pubblici. Le loro finalità di beneficenza, di assistenza e di pubblica utilità non possono essere conseguite in modo diretto e immediato ed è rilevane che a tali finalità è assegnata solo una parte degli utili residui, dopo i prelievi per gli accantonamenti di riserva e per la distribuzione degli utili stessi ai portato di quote di risparmio partecipativo. È, quindi, incontestabile che gli enti creditizi, sia pubblici che privati, svolgono la normale attività di raccolta del risparmio fra il pubblico e di esercizio del credito in un libero mercato concorrenziale. Ne deriva che agli operatori di tali enti quando esercitano la predetta attività, non sono riferibili le qualificazioni soggettive di "pubblici ufficiali" o di "incaricati di pubblico servizio", di cui rispettivamente agli art. 357 e 358 C.P.. È sottoposta invece al diritto pubblico quella attività degli enti creditizi pubblici che esula dalla gestione economica, come quella che concerne la costituzione e l'estinzione dell'ente, il funzionamento dei suoi organi statutari, l'esercizio dei poteri di organizzazione, l'amministrazione degli utili.
Si colorano di connotati tipicamente pubblicistici anche quei compiti (collaterali) che gli enti creditizi, pubblici e privati, svolgono in campo monetario, valutario, fiscale e finanziario, in sostituzione di enti pubblici non economici, nella veste di banche agenti o delegate. Nella sfera del "pubblico" debbono farsi rientrare anche i crediti speciali o agevolati e, in genere, tutti i crediti di scopo legale. Questi tipi di credito gravano in varia misura sulla finanza pubblica, normalmente sono erogati attraverso un provvedimento pubblico di natura concessoria o autorizzatoria, sono soggetti a revoca ed assistiti da privilegi e procedure particolari. Inoltre, le categorie dei destinatari dei crediti e i presupposti per ottenerli sono stabiliti dalla legge e la loro gestione è affidata ad istituti speciali o a sezioni speciali di normali istituti che vigilano perché il credito abbia la destinazione voluta dall'ente finanziatore.
Chiari sono, pertanto, nei crediti testè esaminati, gli aspetti pubblicistici, i quali, allo stato attuale della legislazione, appaiono preminenti sugli aspetti negoziali di diritto privato che sono indubbiamente, e in larga misura, presenti nel rapporto. L'esigenza, prospettata dalla dottrina e sostenuta anche da autorevoli rappresentati del mondo bancario, di separare nettamente il momento pubblicistico (rapporto di agevolazione) dal momento privatistico (rapporto di credito) non è stata ancora recepita dal legislatore, il quale peraltro non ha convertito in legge il D.L. 6 giugno 1981 n. 285, in cui potevano scorgersi deboli segnali di un inizio di revisione.
Ne deriva che all'attività bancaria connessa con i crediti di scopo è applicabile lo statuto penale della pubblica amministrazione. Ciò dimostra che la normativa vigente non consente di configurare una parità di trattamento penalistico nel settore del credito;
ne' ovviamente è compito dell'interprete di perseguire un fine parificatore.
L'impossibilità di una parificazione, sia pure sotto un diverso profilo, è stata rilevata dalla Corte Costituzionale, la quale, con la sentenza n. 205 del 1^ luglio 1983, ha riconosciuto che nemmeno avvalendosi dei suoi poteri (ben più ampi di quelli dell'interprete) le sarebbe stato possibile eliminare tutte le disparità e si è limitata ad esortare il legislatore ad intervenire sollecitamente per un riesame dell'intera materia.
Ed, invero, deve riconoscersi che spesso riesce difficile ricondurre negli schemi dei reati contro la pubblica amministrazione comportamenti inerenti alla attività bancaria, ma che è anche sentita l'esigenza che non si creino vuoti legislativi o immunità nei confronti di categorie di operatori bancari, i quali, in ogni caso, gestiscono denaro "del pubblico".
È, quindi, quanto mai attuale l'auspicio, espresso dalla Corte Costituzionale, che il legislatore stabilisca "in quali termini il diritto penale dell'impresa bancaria debba inquadrarsi o risolversi in un più ampio diritto penale dell'impresa" e determini, indipendentemente dalle qualifiche soggettive, "quali fattispecie criminose debbono considerarsi più idonee ai fini della prevenzione e della punizione di comportanti fraudolenti".
Va ribadito che la via da imboccare è quella di una profonda revisione legislativa, in modo da coniugare, in un normativa unitaria e omogenea, le esigenze di tutela dell'interesse pubblico nel settore del credito con le esigenze di imprenditorialità di ogni tipo di ente creditizio.
Quanto rilevato fa apparire scontata e, nello stesso tempo, ininfluente la risposta data dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, con la sentenza 7 aprile 1987, al quesito postole dalla Corte d'appello di Venezia.
Il Giudice italiano chiedeva se, tenuto conto del complessivo contenuto proprio della direttiva emanata il 12 dicembre 1977 (77/780), possa essere inclusa o, invece, esclusa la qualificazione dei dipendenti degli enti creditizi, in virtù dell'espletamento da parte dei medesimi delle attività loro attribuite, come "pubblici ufficiali" o come "incaricati di un pubblico servizio", in conformità alle nozioni definite rispettivamente nell'art. 357 e nell'art. 358 del vigente codice penale italiano.
La risposta, come era prevedibile, è stata che "nè le disposizioni, nè l'obiettivo della direttiva n. 77/780 si oppongono a che sia conferita ai dipendenti degli enti creditizi la qualità di "pubblico ufficiale" o di "persona incaricata di un pubblico servizio" ai fini dell'applicazione del diritto penale di uno Stato membro". Con il che si è voluto dire che è sulla base della normativa nazionale che si determina lo status penalistico degli operatori bancari, non costituendo finalità della direttiva la unificazione dello statuto penale.
Poiché il TU ha commesso i fatti contestatigli nell'esercizio della normale attività bancaria, il primo motivo del ricorso del P.M. appare destituito di fondamento.
Fondato è, invece, il primo motivo del ricorso del OR nella parte in cui denunzia erronea applicazione dell'art. 646 C.P. per essere stata ricondotta nell'ipotesi criminosa di "appropriazione indebita" una condotta tipica di "distrazione".
Il giudice di merito ha accertato che il TU, reggente di agenzia della Cassa di Risparmio di Cento, emise in favore del OR, in tempi diversi, una serie di assegni circolari per importi superiori al modesto fido accordato. Questa condotta è stata ritenuta illecita, indipendentemente dall'effettivo pregiudizio subito dalla Cassa di Risparmio, il quale si verificò solo in relazione agli ultimi tre assegni.
Si è trattato, come rileva la stessa sentenza impugnata, di concessione abusiva di fido bancario, in cui la giurisprudenza ha configurato, nel concorso della condizione soggettiva della qualità di "pubblico ufficiale" o di "incaricato di pubblico servizio" dell'agente e di quella oggettiva dell'appartenenza del denaro alla pubblica amministrazione, il reato di peculato per distrazione. Come è noto, l'art. 314 C.P. menziona due distinte condotte tipiche:
quella dell'appropriazione e quella della distrazione a profitto proprio o altrui.
La dottrina è la giurisprudenza sono concordi nel ritenere che la condotta della "appropriazione" consiste nell'esercizio sulla cosa di atti di dominio (uti dominus) incompatibili con il titolo che ne giustifica il possesso e quella di "distrazione" nel dare alla cosa una destinazione diversa da quella cui era originariamente destinata. Orbene, poiché il reato di appropriazione indebita previsto dall'art. 646 C.P. postula che il possessore si comporti verso la cosa come se fosse propria, compiendo cioè sulla stessa quegli atti che potrebbe compiere solo il proprietario, e questa condotta coincide con quella di "appropriazione" prevista dall'art. 314 C.P. ma nettamente diverge da quella di "distrazione", ne consegue che, quando la "distrazione", consistente nella concessione abusiva di fido, venga commessa da un dipendente bancario che, come nella specie, non riveste la qualifica di "pubblico ufficiale" ne' di "incaricato di pubblico servizio", il fatto da lui commesso non realizza la fattispecie dell'appropriazione indebita di cui all'art. 646 C.P. I fatti contestati al TU e, a titolo di concorso, al OR, risultano commessi dal 3 agosto al 13 ottobre 1977, in un'epoca cioè in cui indubbiamente concretavano il delitto di peculato. Quei fatti di distrazione hanno però perduto il carattere di illecito penale a seguito delle modifiche legislative intervenute successivamente. Si pone quindi il problema della successione di leggi penali o meglio di norme integratrici di legge penale. Nel caso de quo, infatti, non è stata abolita la fattispecie criminosa del peculato per distrazione, ma cambiata la disciplina normativa extra penale a cui il precetto penale base faceva riferimento per ricavare il carattere di pubblico servizio in senso oggettivo dell'attività bancaria e la conseguente qualifica soggettiva di incaricato di pubblico servizio dell'agente.
Occorre pertanto stabilire se, nella fattispecie concreta, è applicabile il 2^ comma dell'art. 2 C.P. La giurisprudenza di questa Corte, in materia di successione di norme integratrici, si mantiene oscillante e sembra influenzata nelle opposte soluzioni dalla specificità dei casi.
Questa Sezioni Unite ritengono di dovere pervenire ad una soluzione positiva.
Invero, per legge incriminatrice deve intendersi il complesso di tutti gli elementi rilevanti ai fini della descrizione del fatto. Tra questi elementi, nei reati propri, è indubbiamente compresa la qualità del soggetto attivo.
Se ne deve dedurre che, se la novatio legis riguarda la qualità del soggetto attivo, nel senso che, come nella specie, fa venire meno al dipendente bancario la qualità di incaricato di pubblico servizio, necessaria per integrare il reato di peculato, non può non applicarsi in favore di quel dipendente il principio di retroattività della legge più favorevole affermato dall'art. 2 C.P. La formulazione letterale del 2^ comma dell'art. 2 è abbastanza chiara nell'escludere la punibilità per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce più reato. E per quanti bizantinismi si vogliono fare, non si potrà mai contestare che il fatto ascritto al TU e la OR, se commesso oggi, non costituirebbe reato. Quel fatto storico illecito al momento in cui fu commesso, non corrisponde più alla fattispecie astratta del reato. In accoglimento dell'esaminato motivo del ricorso del OR, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio nei suoi confronti e, per l'effetto estensivo, anche nei confronti del TU, limitatamente al capo concernente il reato di appropriazione indebita, perché il fatto ascritto ai predetti non è previsto dalla legge come reato.
Restano ovviamente assorbiti gli altri motivi dedotti dal OR e quello dedotto dal TU.
Viene pure assorbito il secondo motivo del ricorso del P.M. che, peraltro, appare assolutamente infondato perché nel procedimento a carico del TU e del OR non è stata mai sollevata questione di legittimità costituzionale che, ai sensi dell'art. 23 legge 11 marzo 1963 n. 87, avrebbe determinato la sospensione del giudizio e del corso della prescrizione, ex art. 159 C.P., ma è stato disposto semplicemente il rinvio del dibattimento a tempo indeterminato, in attesa che la questione di legittimità costituzionale, sollevata da altri, fosse risolta.
L'infondatezza del primo motivo impone il rigetto del ricorso del Procuratore Generale.

P.Q.M.

Visto gli artt. 524, 537, 539 n. 1 C.P.P., rigetta il ricorso del Procuratore Generale. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente al capo concernente il reato di appropriazione indebita perché il fatto ascritto ai ricorrenti TU e OR non è previsto dalla legge come reato.
Così deciso in Roma, il 23 maggio 1987
Depositato in Cancelleria il 16 Luglio 1987