Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FERRUA Giuliana - Presidente - del 06/07/2011
Dott. SQUASSONI Claudia - Consigliere - SENTENZA
Dott. GRILLO Renato - Consigliere - N. 1568
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SARNO Giulio - rel. Consigliere - N. 44710/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) D.R.A. , N. IL (omesso) ;
avverso la sentenza n. 587/2007 CORTE APPELLO di L'AQUILA, del 21/01/2010;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 06/07/2011 la relazione fatta dal Consigliere Dott. GIULIO SARNO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Montagna Alfredo, che ha concluso per annullamento senza rinvio in punto pena da determinare anni due mesi 6; rigetto nel resto.
OSSERVA
D.R.A. è stato tratto a giudizio dinanzi al tribunale di Teramo per rispondere del reato di cui all'art. 609 quater c.p., commi 1 e 4 e art. 527 c.p., perché in esecuzione di un medesimo disegno criminoso, all'interno del parco giochi denominato XXXXXXX, lasciando aperta la patta dei pantaloni toccandosi genitali, mentre aiutava una bambina di anni XXXX circa, non identificata, a salire sui giochi ed inoltre facendola appoggiare ad una panchina e ponendosi alle spalle sfregando i propri genitali con il corpo della persona offesa, compiva atti sessuali con una persona minore degli anni XX, nonché atti osceni in luogo pubblico. Il tribunale all'esito dell'istruttoria dibattimentale, escludeva l'aggravante di cui all'art. 609 quater c.p., u.c. e ritenuta l'attenuante di cui al comma 4, condannava l'imputato alla pena di anni tre di reclusione. La prova dei reati andava ricercata, secondo il tribunale, in quanto riferito dalla teste M.D. che, in compagnia dell'amica C.S. , aveva notato la presenza di altra bambina che sembrava accompagnata da un adulto il quale aveva anche offerto caramelle sia a tale bambina che ai figli della donna. Secondo il racconto della M. dopo un po' di tempo essa aveva notato che la predetta bambina era in piedi appoggiata con la parte frontale al lato posteriore di una panchina e che l'uomo sconosciuto si era posto dietro di lei, aveva appoggiato entrambe le mani sulla panchina stava facendo un movimento rotatorio del bacino in corrispondenza del corpo della bambina, strusciando reiteratamente i propri genitali sulla stessa. Lei e l'amica, increduli, si erano avvicinate ed avevano notato che l'uomo il quale indossava una maglietta a righe bianche e nere, accortosi di essere stato scoperto, si era allontanato provvedendo a togliersi la maglietta a infilarsela a rovescio nonché a mettersi un paio di occhiali da sole. Erano stati chiamati i carabinieri, tuttavia impossibilitati ad intervenire tempestivamente ed era stata interpellata la bambina la quale era apparsa diffidente ed aveva rifiutato di fornire qualsiasi dato che potesse servire a identificarla o per individuarne con certezza l'età. La M. riferiva che il successivo (omesso) aveva rivisto lo stesso uomo protagonista dell'episodio del (omesso) fermo presso un bar e aveva nuovamente chiamare i carabinieri che questa volta erano accorsi ed avevano identificato il soggetto quale attuale imputato. Anche la C. riferiva dello strusciamento reiterato dell'uomo con i propri genitali sul posteriore della bambina in piedi appoggiata ad una panchina. Aggiungeva poi che avvicinandosi per controllare cosa stava succedendo aveva notato che l'uomo inizialmente si era allontanato leggermente dalla bambina, avvicinandosi ad alcuni alberi siti nelle immediate vicinanze della panchina, e poi era tornato toccandosi all'altezza dei genitali;
che ella aveva ritenuto che il soggetto si fosse allontanato dal bisogno fisiologico, ma quando aveva visto che lo stesso iniziava strusciarsi nuovamente sulla bambina si era avvicinata ancora di più all'uomo che si allontanava. La corte d'appello, pur rilevando che le deposizioni rese dalle due testimoni erano apparentemente discrepanti su qualche particolare, rilevava che le stesse erano risultate sufficientemente concordi nel rappresentare la condotta dell'imputato e, ritenendo che la mancata individuazione della bambina non potesse condurre a ritenere che la stessa avesse meno di 10 anni, e che per contro certamente non poteva avere più di 14 anni essendo in un parco giochi, confermava la sentenza di primo grado.
Propone ricorso per cassazione l'imputato deducendo:
1) inosservanza, della legge penale;
mancanza o manifesta illogicità della motivazione insussistenza dell'elemento soggettivo del reato. Al riguardo si fa rilevare l'illogicità evidente delle sentenze di merito in assenza di qualsiasi denuncia da parte della persona offesa o dei suoi genitori, di qualsiasi dichiarazione della persona offesa, rilevando che sostanzialmente la mancata individuazione della vittima escludeva la sussistenza del reato. Quanto alle testimoni rileva che le stesse si sono profondamente contraddette ed aggiunge anche che non vi sono elementi per configurare il reato di cui all'art. 527 c.p. il che comportava anche l'improcedibilità per il reato di violenza sessuale per mancanza di querela.
2) con il secondo motivo si duole della mancata sussunzione nell'ipotesi tentata del reato di cui all'art. 609 quater c.p.;
3) con il terzo motivo si eccepisce la mancata dichiarazione di improcedibilità del reato per l'assenza di querela;

4) con il quarto motivo si deduce la mancanza della prova certa sulla individuazione dell'imputato in quanto la ricognizione non era avvenuta nelle forme di legge;

5) con il quinto motivo si eccepisce l'illogicità della sentenza in quanto fondata sulle contraddittorie testimonianze delle due donne;

6) con il sesto motivo si lamenta la mancata concessione delle attenuanti generiche essendosi limitato il tribunale a riconoscere solo la lieve entità del fatto.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è infondato e va, pertanto, rigettato.
In ordine al primo motivo si deve senz'altro escludere che la mancata individuazione della bambina possa comportare l'insussistenza del reato di violenza sessuale contestato.
Il ricorrente, per avvalorare la tesi sostenuta, sostiene essere la situazione attuale analoga a quella di un omicidio in relazione al quale non sia stato rinvenuto il corpo delle vittima. Senonché proprio l'esempio citato dimostra l'erroneità della tesi sostenuta in quanto più volte questa corte ha affermato che l'assenza del cadavere dell'ucciso non impedisce la formazione della prova di omicidio ne' incide sul principio di responsabilità. (Sez. 1, n. 2070 del 03/09/1996 Rv. 206452). Naturalmente la prova della violenza deve essere certa. In questo senso essa può essere senz'altro fondata sulle testimonianze acquisite, qualora come nella specie, esse convergano nella descrizione delle modalità dell'episodio.
Il rilievo del ricorrente sulle discrepanze di tali testimonianze si appalesa del tutto generico e non vi è ragione, pertanto di discostarsi dal giudizio della corte di merito che le ha sostanzialmente divenute insignificanti ed irrilevanti. Peraltro correttamente i giudici di appello hanno, come inevitabile conseguenza della mancata identificazione della vittima, escluso l'aggravante dell'art. 609 quater c.p., u.c., sul rilievo che la mancata identificazione inevitabilmente ha comportato l'incertezza sull'età della bambina;
ritenendo che l'incertezza stessa dovesse risolversi in favore del reo. E ciò anche se le testimonianze fanno inequivocabilmente riferimento ad una bambina minore degli anni quattordici.
Quanto al reato di cui all'art. 527 c.p., appare adeguatamente motivata la sussistenza di esso. La sentenza fa riferimento, infatti, non solo alle modalità dell'approccio con la bambina, ma anche alle dichiarazioni della teste secondo le quali l'imputato aveva la patta dei pantaloni aperta e si palpava con le mani genitali pur non visibili dall'esterno e, correttamente rileva anche che va definito osceno ogni atto che avendo connotazione sessuale sono usciti dall'osservatore rappresentazioni e desideri erotici ovvero cagioni una reazione emotiva immediata di disagio, turbamento repulsione in ordine ad organi del corpo o comportamenti sessuali i quali, per ancestrale istintività, continuità pedagogica stratificazione di costume di esigenze morali, vedono svolgersi nell'intimità del riserbo;
dando contestualmente conto del disagio provato alle testimoni. Va peraltro ricordato anche come questa Corte in passato abbia ravvisato la sussistenza del reato anche nel caso in cui il toccamento delle parti intime del corpo avvenga al di sopra degli abiti (Sez. 3, n. 10657 del 17/10/1997 Rv. 209431). In ordine al secondo motivo correttamente è stata ritenuta l'ipotesi consumata e non tentata del reato valendo gli atti contestati a configurare la consumazione del delitto di violenza sessuale posto che il tentativo, come più volte affermato da questa corte, in tema i reati di violenza sessuale è ipotizzabile solo ove non vengano interessate dai toccamenti zone erogene. In tema di violenza sessuale, il tentativo è configurabile non solo nel caso in cui gli atti idonei diretti in modo non equivoco a porre in essere un abuso sessuale non si siano estrinsecati in un contatto corporeo, ma anche quando il contatto sia stato superficiale e fugace e non abbia attinto una zona erogena o considerata tale dal reo per la reazione della vittima o per altri fattori indipendenti dalla volontà dell'agente. (Sez. 3, n. 27762 del 06/06/2008 Rv. 240828 ) La connessione palese con il reato di cui all'articolo 527 del codice penale rende procedibile d'ufficio del reato di violenza sessuale stando al consolidato orientamento di legittimità. Di qui l'infondatezza anche del terzo motivo.
In ordine al quarto motivo giova ricordare che, secondo l'orientamento consolidato di questa corte, L'individuazione della persona responsabile del reato può essere acquisita anche mediante l'assunzione di una testimonianza, perché la ricognizione formale di cui all'art. 213 c.p.p. non è, per il principio della non tassatività dei mezzi di prova, l'unico strumento probatorio idoneo al fine (Sez. 2, n. 3635 del 10/01/2006 Rv. 233338). Sul quinto motivo si ribadisce la genericità del rilievo sulla rilevante contraddizione delle testimonianze. Peraltro questa Corte ha più volte ribadito che il vizio del travisamento della prova, per utilizzazione di un'informazione inesistente nel materiale processuale o per omessa valutazione di una prova decisiva, può essere dedotto con il ricorso per cassazione quando la decisione impugnata abbia riformato quella di primo grado, non potendo, nel caso di cosiddetta "doppia conforme", essere superato il limite costituito dal "devolutum" con recuperi in sede di legittimità, salvo il caso in cui il giudice d'appello, per rispondere alle critiche contenute nei motivi di gravame, abbia richiamato dati probatori non esaminati dal primo giudice (Sez. 4, n. 19710 del 03/02/2009 Rv. 243636). Infine, si risolve in censure di merito il sesto motivo relativo al trattamento sanzionatorio a proposito del quale correttamente è stata valutata anche l'esistenza di un precedente specifico per negare le generiche.
Ne consegue il rigetto del ricorso e la condanna del ricorrente al pagamento delle spese di giudizio.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 6 luglio 2011.
Depositato in Cancelleria il 13 ottobre 2011