(Sezione feriale)
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. Umberto Papadia Presidente del 26/8/1999

1. Dott. Giovanni de Roberto Consigliere SENTENZA

2. Dott. Salvatore Salvago Consigliere N. 2756

3. Dott. Giuseppe Falcone Consigliere REGISTRO GENERALE

4. Dott. Gennaro Marasca Consigliere N. 23147/1999
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da DI EL,
avverso l'ordinanza 19 marzo 1999 del Tribunale di Napoli. Visti gli atti, l'ordinanza denunciata ed il ricorso. Udita nell'udienza in camera di consiglio la relazione fatta dal Consigliere Dott. de Roberto.
Udite le conclusioni del Pubblico ministero, nella persona del Sostituto Procuratore Generale, Dott. Gianfranco Iadecola, che ha concluso per l'annullamento senza rinvio dell'impugnata ordinanza con scarcerazione dell'indagato previo annullamento dell'ordinanza cautelare.
FATTO E DIRITTO

1. DI EL ricorre per cassazione contro l'ordinanza 19 marzo 1999 con la quale il Tribunale di Napoli, costituito a norma dell'art. 309 C.P.P., respingeva l'appello avverso il provvedimento adottato il 17 dicembre 1998 dalla Corte di assise di Santa Maria Capua Vetere che aveva disatteso l'istanza diretta a conseguire la dichiarazione di inefficacia dell'ordinanza applicativa della misura cautelare della custodia in carcere adottata il 25 dicembre 1995 dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Napoli, perché nella procedura di riesame avverso tale provvedimento, il Tribunale sia era già pronunciato sul merito delle doglianze con provvedimento non impugnato dal ricorrente sul punto concernente la trasmissione degli atti da parte dell'autorità procedente nel termine di cinque giorni dal deposito della richiesta di riesame.
Il DI richiama la sentenza costituzionale n. 232 del 1998 e le decisioni di questa Corte che hanno affermato la natura "decadenziale" del termine previsto dall'art. 309, comma 5, c.p.p., la rilevabilità di ufficio dell'inosservanza di detto termine, la possibilità di denunciarla davanti al giudice che procede salvo che si sia formato il "giudicato cautelare" sullo specifico punto. Un giudicato la cui formazione è stata qui erroneamente ritenuta dal giudice a quo, mai essendo stata coinvolta la questione della tardiva trasmissione degli atti, ne' essendo questa stata rilevata di ufficio.
Il ricorso è fondato.

2. Va premesso che l'ordinanza impugnata non contesta la tardività della trasmissione degli atti da parte dell'autorità procedente al giudice del riesame. Il provvedimento oggetto di censura riconosce che tale richiesta venne depositata presso la Cancelleria del Tribunale il 21 dicembre 1995; che il giorno successivo il Tribunale aveva richiesto all'autorità procedente gli atti posti a fondamento della misura;
che solo a distanza di sette giorni dal deposito della richiesta, vale a dire, il 28 dicembre 1995, tali atti pervennero al giudice del riesame. Dopo aver riconosciuto altresì la "portata retroattiva", della sentenza costituzionale n. 232 del 1998, afferma però che, avendo il Tribunale della libertà già deciso sul merito della richiesta di riesame a suo tempo proposta dal ricorrente senza rilevare "preliminarmente questioni di nullità del suo procedimento o di inefficacia della misura cautelare oggetto di controllo", ne consegue che "la decisione di conferma della misura in atto inevitabilmente contiene, anche se per implicito, una valutazione circa gli aspetti di cui in precedenza, idonea ad assumere i connotati della irrevocabilità se non impugnata". E, dunque, poiché la situazione in esame "non può dirsi tuttora 'pendente', in quanto la protrazione della limitazione dello status libertatis dell'imputato dipende (anche) dagli effetti di un provvedimento (l'ordinanza del tribunale del riesame) non impugnato (o comunque confermato in Cassazione, data l'epoca della decisione di cui si tratta)" ne deriva un assetto "tendenzialmente 'definitivo', in assenza di sopravvenienze fattuali tali da modificare i parametri di cui agli artt. 273 e 274 c.p.p." La tesi non può essere condivisa.

3. Non si è realizzata, infatti, rispetto al provvedimento ora al vaglio di questa Corte, alcuna preclusione processuale il cui modello resta contrassegnato dallo schema tipico della serie procedimentale entro la quale la facoltà (o il diritto) avrebbe dovuto essere fatto valere. Senza che occorra richiamare nozioni che, come quella di giudicato, si riferiscono alla decisione irrevocabile sull'azione penale concretizzatasi nell'imputazione definitiva (v. Sez. VI, 6 aprile 1999, Pirozzolo). La vicenda qui in esame, considerati la sede in cui la contestazione è stata fatta valere e la tipologia di provvedimento adottato, si inserisce puntualmente nel schema incentrato sui rapporti fra revoca della misura ed impugnazione del provvedimento applicativo della misura stessa (cfr. Sez. un., 8 luglio 1994, Buffa) e sui corrispondenti automatismi derivanti dall'inosservanza dei termini previsti, quali ineludibili cadenze procedimentali cui l'art. 309, commi 5 e 10, ricollega l'immediata caducazione della misura (cfr. le più recenti Sez. un., 15 gennaio 1999, Caridi;
Sez. un., 15 gennaio 1999, Liddi). Il vizio di fondo da cui è affetto il provvedimento impugnato sta nel fare appello ad una situazione meramente preclusiva derivante dai vizi proposti o rilevati di ufficio in ordine a tutta la complessiva genesi della vicenda cautelare, così trascurando la mera funzione preclusiva del c.d. giudicato cautelare rispetto alle questioni dedotte con i mezzi di gravame previsti contro l'ordinanza impositiva;
con la conseguenza, erronea, di ritenere che il c.d. giudicato cautelare si forma tanto sul dedotto quanto sul deducibile (cfr., di recente, Sez. V, aprile 1998, Piscioneri). Così da pervenire alla conclusione, davvero artificiosa, che, non avendo il ricorrente azionato in sede di riesame la denuncia concernente l'inefficacia della misura, dedotta solo in sede di impugnativa del provvedimento di revoca e non avendola il Tribunale rilevata di ufficio, anche tale punto sarebbe stato considerato a suo tempo dal giudice del riesame. con una decisione implicita di rigetto.

4. Con sentenza n. 232 del 1998, la Corte costituzionale ha dichiarato non fondata, "nei sensi di cui in motivazione", la questione di legittimità costituzionale del combinato disposto dei commi 5 e 10 dell'art. 309 c.p.p., nella parte in cui, secondo l'interpretazione giurisprudenziale prevalente, prevede che l'inosservanza dell'obbligo di dare "immediato avviso" all'autorità procedente dell'avvenuta richiesta di riesame - avviso dal cui ricevimento decorrerebbe il termine di cinque giorni per la trasmissione degli atti al tribunale competente, che, a sua volta, deve decidere entro dieci giorni dal ricevimento degli atti - non avrebbe conseguenze processuali;
più in particolare, non darebbe luogo alla decadenza dell'efficacia della misura coercitiva, ai sensi dello stesso comma 10.
Secondo la Corte, la norma denunciata va intesa nel senso, conforme a Costituzione - per di più quale risultante di un'interpretazione costituzionalmente obbligata che il termine decorre dal deposito della richiesta di riesame e che la mancata trasmissione degli atti posti a fondamento della misura oltre il predetto termine determina l- estinzione della misura ai sensi del combinato disposto dei commi 5 e 10 del più volte ricordato art. 309 c.p.p. Una linea puntualmente condivisa dalla giurisprudenza delle Sezioni unite di questa Corte Suprema, le quali hanno ribadito che, in tema di procedimento di riesame, il termine di cinque giorni entro il quale l'autorità giudiziaria procedente deve trasmettere, a pena di inefficacia della misura, gli atti previsti dal comma 5 dell'art. 309 al tribunale della libertà, decorre dalla presentazione della richiesta di riesame (Sez. un., 16 dicembre 1998, Alagni).

5. Le ulteriori "progressioni interpretative" circa le modalità di rilevazione del vizio sono la risultante di due ulteriori pronunce di questa Corte.
Va però ricordato che, sempre le Sezioni unite, con una decisione meno recente avevano statuito che le cause che determinano la perdita di efficacia dell'ordinanza cautelare, non intaccando l'intrinseca legittimità del provvedimento, ma agendo sul piano della persistenza della misura coercitiva, devono essere fatte valere davanti al giudice di merito in un procedimento distinto da quello di impugnazione, attraverso la richiesta di revoca contemplata dall'art.306 c.p.; precisando, però, che, se la questione concernente l'inefficacia sia stata proposta, insieme ad altre concernenti l'originaria legittimità del provvedimento, con il ricorso per cassazione, la questione stessa deve ritenersi attratta da questa e può, quindi, essere direttamente esaminata dal giudice di legittimità, affinché non sia ritardata la decisione de libertate che si sarebbe dovuta richiedere in altra sede (Sez. un., 17 aprile 1996, Moni). Due decisioni immediatamente successive alla sentenza che si era allineata alla interpretazione dell'art. 309, commi 5 e 10, derivante dalla sentenza della Corte costituzionale hanno affrontato l'una le modalità per far valere la caducazione automatica del provvedimento coercitivo, l'altra i limiti di deducibilità di tale inefficacia nel procedimento principale.
Con la prima si è statuito, riaffermando un indirizzo giurisprudenziale non consolidato, che il mancato rispetto del termine prescritto dall'art. 309, comma 5, è deducibile dall'interessato ed è rilevabile di ufficio nel procedimento davanti al giudice chiamato a decidere sull'impugnazione. Con la conseguenza che l'inefficacia della misura che non sia stata dedotta o non sia stata rilevata di ufficio nel giudizio di riesame, può essere conosciuta nell'eventuale giudizio di cassazione, in cui la questione può essere sollevata dal ricorrente indipendentemente da altri motivi attinenti alla legittimità originaria della misura o rilevata di ufficio anche oltre i limiti del devoluto (Sez. un., 15 gennaio 1999, Caridi). Con la seconda si è precisato che la caducazione della misura cautelare a norma dell'art. 309, comma 10, può essere dichiarata, oltre che dal giudice del procedimento incidentale, anche dal giudice del procedimento principale, purché non sia stata decisa nel procedimento incidentale di impugnazione (riesame o ricorso per cassazione). Così ribadendo la natura di mera "preclusione" del c.d. giudicato cautelare perché esso include soltanto le questioni dedotte e non anche quelle deducibili (Sez. un. 15 gennaio 1999, Liddi). In una logica attenta ad un effetto preclusivo che non può derivare se non da un'esplicita deduzione dell'inefficacia e da un esplicito provvedimento di diniego, ovvero da una espressa statuizione resa di ufficio dal giudice;
senza che possano rilevare statuizioni "virtuali" su questioni ne' dedotte ne' rilevate di ufficio.
Una linea interpretativa che conduce a valorizzare ulteriormente il termine di cinque giorni previsto dall'art. 309, comma 5, pure nei casi in cui, nonostante tale termine sia stato superato, la decisione intervenga nei quindici giorni dalla richiesta, regime sulla cui ragionevolezza una parte della giurisprudenza ha espresso decise riserve (v. Sez. I, 12 aprile 1999, Caputo). Ma tali resistenze portano a trascurare come nell'art. 309 sono incluse due serie di cadenze la cui osservanza è condizione per il mantenimento in vita del provvedimento. L'una concerne la trasmissione degli atti entro i cinque giorni dal deposito della richiesta (combinato disposto del 5^ e del 10^ comma); l'altra riguarda la pronuncia entro dieci giorni dalla ricezione degli atti (combinato disposto del 9^ e del 10^ comma).

6. L'ordinanza impugnata deve, dunque, essere annullata senza rinvio, con conseguente dichiarazione di inefficacia dell'ordinanza applicativa della custodia cautelare in carcere adottata nei confronti di DI EL il 25 novembre 1995 dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Napoli. Va disposta, altresì, l'immediata scarcerazione del ricorrente se non detenuto per altra causa. La Cancelleria provvederà alle incombenze di cui all'art. 626 c.p.p.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e dichiara l'inefficacia dell'ordinanza applicativa della custodia cautelare in carcere adottata nei confronti di DI EL il 25 novembre 1995 dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Napoli. Ordina l'immediata scarcerazione del ricorrente se non detenuto per altra causa e manda alla Cancelleria per le incombenze di cui all'art. 626 c.p.p. Così deciso in Roma, il 26 agosto 1999.
Depositato in Cancelleria il 9 ottobre 1999