Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. RIZZO Aldo Sebastiano - Presidente - del 11/02/2004
Dott. ZUMBO Antonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. ONORATO Pierluigi - est. Consigliere - N. 190
Dott. SQUASSONI Claudia - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GRILLO Carlo - Consigliere - N. 40906/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PI DI, nato a [...] il [...];
avverso la ordinanza resa il 24.9.2003 dal tribunale per il riesame di Padova;

Visto il provvedimento denunciato e il ricorso;

Udita la relazione svolta in udienza dal Consigliere Dott. Pierluigi ONORATO;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. IZZO Gioacchino, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;

Osserva:
SVOLGIMENTO DEL PROCEDIMENTO

1 - Con ordinanza del 24.9.2003 il tribunale di Padova, in sede di riesame, confermava il decreto del 30.7.2003 con cui il Pubblico Ministero presso lo stesso tribunale aveva convalidato il sequestro probatorio di sette apparecchi elettronici da gioco, eseguito d'urgenza dalla Guardia di Finanza presso un pubblico esercizio gestito da DI IG, sottoposto a indagini in ordine al reato di cui all'art. 110 t.u.l.p.s..
Osservava il tribunale che degli apparecchi sequestrati (tutti muniti di monitor e di scheda elettrica) sei riproducevano il gioco del poker e uno quello della roulette, sicché dovevano ritenersi idonei al gioco d'azzardo perché avevano insita la scommessa o erano comunque caratterizzati da prevalente aleatorietà, non potendo rientrare in quelli leciti di cui all'art. 110 comma 6 nei quali l'abilità è preponderante rispetto alla aleatorietà.

2 - Il IG ha proposto personalmente ricorso per Cassazione, sostenendo che la norma che vieta la riproduzione del gioco del poker riguarda solo gli apparecchi che distribuiscono vincite in denaro (di cui al comma 6 dell'art. 110 t.u.l.p.s., ma non quelli che consentono il prolungamento o la ripetizione della partita, di cui al comma 7 lett. b) dello stesso art. 110. Per conseguenza, nel caso di specie, poiché gli apparecchi non distribuivano vincite in denaro, il loro sequestro era illegittimo.
MOTIVI DELLA DECISIONE

3 - Occorre premettere per chiarezza che la disciplina applicabile alla fattispecie de qua è quella introdotta dall'art. 22 della legge 27.12.2002 n. 289 (legge finanziaria 2003), entrata in vigore il

1.1.2003. Il terzo comma dell'art. 22 ha infatti novellato l'art. 110 t.u.l.p.s., il cui nuovo testo, per i commi che qui interessano, così recita:
4. - L'installazione e l'uso di apparecchi e congegni automatici, semiautomatici ed elettronici da gioco d'azzardo sono vietati nei luoghi pubblici o aperti al pubblico e nei circoli ed associazioni di qualunque specie.

5. Si considerano apparecchi e congegni automatici, semiautomatici ed elettronici per il gioco d'azzardo quelli che hanno insita la scommessa o che consentono vincite puramente aleatorie di un qualsiasi premio in denaro o in natura o vincite di valore superiore ai limiti fissati al comma 6, escluse le macchine vidimatrici per i giochi gestiti dallo Stato.

6. Si considerano apparecchi e congegni automatici, semiautomatici ed elettronici da trattenimento o da gioco di abilità, come tali idonei per il gioco lecito, quelli che si attivano solo con l'introduzione di moneta metallica, nei quali gli elementi di abilità o trattenimento sono preponderanti rispetto all'elemento aleatorio, il costo della partila non supera 50 centesimi di euro, la durata di ciascuna partita non è inferiore a dieci secondi e che distribuiscono vincite in denaro, ciascuna comunque di valore non superiore a venti volte il costo della singola partita, erogate dalla macchina subito dopo la sua conclusione ed esclusivamente in monete metalliche. In tal caso le vincite, computale dall'apparecchio e dal congegno, in modo non predeterminabile, su un ciclo complessivo di 7.000 partite, devono risultare non inferiori al 90 per cento delle somme giocate. In ogni caso tali apparecchi non possono riprodurre il gioco del poker o comunque anche in parte le sue regole fondamentali.

7. Si considerano, altresì, apparecchi e congegni per il gioco lecito:
a) quelli elettromeccanici privi di monitor attraverso i quali il giocatore esprime la sua abilità fisica, mentale o strategica, attivabili unicamente con l'introduzione di monete metalliche, di valore complessivo non superiore, per ciascuna partita, a un euro, che distribuiscono, direttamente e immediatamente dopo la conclusione della partita, premi consistenti in prodotti di piccola aggettistica, non convertibili in denaro o scambiabili con premi di diversa specie. In tal caso il valore complessivo di ogni premio non è superiore a venti volte il costo della partita;

b) quelli automatici, semiautomatici ed elettronici da trattenimento o da gioco di abilità che si attivano solo con l'introduzione di moneta metallica, di valore non superiore per ciascuna partita a 50 centesimi di euro, nei quali gli elementi di abilità o trattenimento sono preponderanti rispetto all'elemento aleatorio, che possono consentire per ciascuna partita, subito dopo la sua conclusione, il prolungamento o la ripetizione della partita, fino a un massimo di dieci volte. Dal 1^ gennaio 2003, gli apparecchi di cui alla presente lettera possono essere impiegati solo se denunciati ai sensi dell'articolo 14 - bis del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 640, e successive modificazioni, e se per essi sono state assolte le relative imposte. Dal 1 gennaio 2004, tali apparecchi non possono consentire il prolungamento o la ripetizione della partita e, ove non ne sia possibile la conversione in uno degli apparecchi per il gioco lecito, essi sono rimossi. Per la conversione degli apparecchi restano ferme le disposizioni di cui all'articolo 38 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, e successive modificazioni;

c) quelli, basati sulla sola abilità fisica, mentale o strategica, che non distribuiscono premi, per i quali la durata della partita può variare in relazione all'abilità del giocatore e il costo della singola partita può essere superiore a 50 centesimi di euro. Le modifiche successive del sesto comma, introdotte con l'art. 39, comma 6, del D.L. 30.9.2003 n. 269, convertito in legge 24.11.2003 n. 326, riguardanti in particolare la durata della partita (che prima non poteva essere inferiore a dieci secondi, e ora deve essere compresa tra sette e tredici secondi), il valore della vincita pecuniaria erogabile (che prima non poteva essere superiore a venti volte il costo della partita, e ora non può superare 50 euro), nonché la percentuale minima delle vincite rispetto alle somme giocate in un ciclo complessivo di partite, non rilevano per la concreta fattispecie, almeno per come risulta dalla ordinanza impugnata.
Parimenti non risultano rilevanti le modifiche apportate al settimo comma dell'art. 110 dal comma 7 del succitato art. 39, riguardanti il termine oltre il quale non è più consentita la ripetizione o il prolungamento della partita per gli apparecchi da trattenimento o da abilità di cui alla lett. b) del settimo comma art. 110 (che è stato differito dal 1.1.2004 al 30.4.2004).
Orbene, è agevole rilevare che questa disciplina prevede anzitutto una norma a più fattispecie, la quale proibisce nei luoghi pubblici o aperti al pubblico e nei circoli e associazioni di qualunque specie l'installazione e l'uso di apparecchi per il gioco d'azzardo, identificati in quelli che a) hanno insita la scommessa, b) consentono vincite puramente aleatorie di un qualsiasi premio in denaro o in natura, c) consentono vincite, anche solo parzialmente aleatorie, di premi in moneta metallica superiori a venti volte il costo della partita (dopo il D.L. 30.9.2003 n. 269, superiori a 50 euro).
In secondo luogo, la disciplina prevede una categoria di apparecchi da trattenimento o da abilità, nei quali l'abilità o il trattenimento è prevalente rispetto all'elemento aleatorio, che sono leciti se rispettano i limiti di costo della partita, di durata della medesima e di vincita indicati nel sesto comma;
ma che sono considerati d'azzardo e sono pertanto vietati se superano questi limiti, o comunque se riproducono il gioco del poker o le sue regole fondamentali.
Secondo un'esegesi letterale il divieto del gioco del poker sembra limitato agli apparecchi da trattenimento e da abilità descritti nel sesto comma. Ma secondo una corretta interpretazione logica e sistematica questo divieto va letto alla luce della disposizione di cui al quinto comma, che definisce in genere gli apparecchi d'azzardo, tenendo presente altresì che il gioco del poker è notoriamente governato dall'alea, e che quindi gli apparecchi che funzionano secondo le sue regole fondamentali, producono un risultato sottratto all'abilità del giocatore e affidato alla pura sorte. Più esattamente, se nel poker giocato tra persone l'elemento dell'abilità può aver un peso non del tutto irrilevante, perché il giocatore imposta la sua partita - oltre che sulle carte toccategli in sorte - anche sulla capacità di valutare le possibili combinazioni delle carte degli avversari, in base al numero di quelle scartate e all'entità delle relative "puntate", nel poker giocato tra utente e apparecchio elettronico questa abilità viene a mancare del tutto, posto che l'utente ha solo la facoltà di scartare (sostituire) o no un certo numero delle carte assegnatagli dall'apparecchio, senza neppure poter variare la sua "puntata", sicché il risultato di ogni partita dipenderà puramente dalla qualità delle carte che la scheda elettronica (inaccessibile all'utente) farà comparire nel monitor dell'apparecchio. Alla luce di questi criteri, appare quindi evidente che il legislatore, introducendo nel sesto comma l'espresso divieto di riprodurre il gioco del poker, ha voluto solo precisare che gli apparecchi descritti nello stesso comma, ove riproducano il gioco del poker, non possono in nessun caso qualificarsi come apparecchi da trattenimento o da abilità, anche se rispettano gli altri requisiti di costo, di durata e di vincita ivi previsti, proprio perché sono caratterizzati da assoluta aleatorietà.
È altrettanto evidente però che il divieto espresso introdotto nel sesto comma non esclude che gli apparecchi riproducenti il gioco del poker debbano essere valutati alla luce dei divieti generali statuiti nel quinto comma per tutti gli apparecchi idonei al gioco d'azzardo. In altri termini, l'apparecchio che riproduce il gioco del poker, ove non rientri nel divieto di cui al sesto comma (perché non appartenente alla nuova categoria di apparecchi aventi i requisiti precisati in questo comma novellato), può rientrare nel divieto generale di cui al quinto comma, come apparecchio che consente vincite puramente aleatorie di un qualsiasi premio in denaro o in natura.
In conclusione si deve dire che l'apparecchio elettronico che riproduce il gioco del poker, in quanto connotato da aleatorietà assoluta, è considerato d'azzardo, e come tale è vietato, ai sensi del quinto comma dell'art. 110 t.u.l.p.s., purché consenta la vincita di un qualsiasi premio in denaro o in natura (ivi compresa la ripetizione o il prolungamento della partita). Per la stessa ragione, non può essere accolta la tesi sostenuta dal ricorrente, confortata anche da qualche decisione di merito, secondo cui gli apparecchi da trattenimento o da abilità descritti nella lett. b) del settimo comma sono da considerarsi leciti anche se riproducono il gioco del poker, non essendo per essi espressamente previsto un divieto analogo a quello contenuto nel sesto comma dell'art. 110. Questa tesi cozza chiaramente sia con la norma generale del quinto comma, laddove vieta gli apparecchi connotati da assoluta aleatorietà che distribuiscano premi in natura (quali sono la ripetizione o il prolungamento della partita previsti nella lett. b) succitata), sia contro la stessa disposizione del settimo comma lett. b), atteso che un apparecchio che riproduce il gioco del poker non può essere considerato tra quelli nei quali gli elementi di abilità o di trattenimento sono preponderanti rispetto all'elemento aleatorio.

4 - La conclusione sopra adottata induce a respingere anche un'altra argomentazione difensiva, spesso ricorrente, secondo cui gli apparecchi riproducenti il gioco del poker sono vietati solo in quanto importati o prodotti dopo il 1.1.2003, data di entrata in vigore della legge 27.12.2002 n. 289 (legge finanziaria 2003). La tesi si basa sulla considerazione che l'art. 22 di questa legge (comma 2, nn. 3, 4 e 5) impone agli importatori e produttori di apparecchi appartenenti alla nuova categoria indicata nel sesto comma dell'art. 110 t.u.l.p.s., appunto a partire dal 1.1.2003, di richiedere l'omologazione al Ministero dell'economia e delle finanze, Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato, sottoponendo a verifica di conformità un esemplare di ogni tipo di apparecchio;
e obbliga gli stessi produttori e importatori nonché i gestori degli apparecchi dì munirsi di nulla osta della stessa Amministrazione. Ma la tesi è infondata, giacché non v'è dubbio che relativamente alla nuova categoria di apparecchi e congegni leciti introdotta dal sesto comma dell'art. 110, gli apparecchi aventi i requisiti ivi previsti, possono essere prodotti e importati, e quindi omologati e autorizzati, solo a partire dal 1.1.2003 (come precisa anche la circolare 12.2.2003 del Ministero dell'economia e delle finanze); ma è altrettanto indubbio che tutti gli apparecchi prodotti e importati prima di quella data, qualora riproducessero il gioco del poker e consentissero la vincita di qualsiasi premio in denaro o in natura, sarebbero ugualmente vietati in base al divieto generale previgente. In altri termini, gli apparecchi prodotti o importati prima del 1.1.2003 restano estranei alla suddetta disciplina amministrativa nonché alla previsione del nuovo sesto comma dell'art. 110 t.u.l.p.s., ma rientrano nella disciplina generale dettata nel quinto comma dell'art. 110, che è rimasto sostanzialmente immutato sin dalla novella del 23.12.2000 n. 388 (anche se nel testo allora novellato costituiva il quarto comma dello stesso articolo).

5 - Alla luce di questi principi, anche se per motivi parzialmente diversi da quelli dedotti dal ricorrente, l'ordinanza impugnata è illegittima e va per conseguenza annullata con rinvio allo stesso giudice per nuovo esame.
Non basta infatti accertare - come ha fatto il tribunale del riesame - che sei degli apparecchi sequestrati riproducevano il gioco del poker per inferirne la natura di apparecchi idonei al gioco d'azzardo: a tal fine occorreva anche accertare, ai sensi del quinto comma dell'art. 110, che essi consentivano la vincita di un qualsiasi premio in denaro oppure in natura (ivi compresa la ripetizione o il prolungamento della partita). Solo dopo compiuta questa verifica il giudice cautelare poteva qualificare gli apparecchi come idonei al gioco d'azzardo, la cui installazione o il cui uso nei luoghi pubblici o aperti al pubblico è penalmente sanzionata dal nono comma dell'art. 110. Ma tale ultima verifica è completamente assente nell'impugnata ordinanza del tribunale padovano.
Quanto all'apparecchio che riproduceva il gioco della roulette, invece, il giudice dovrà semplicemente verificare se in esso è insita la scommessa, perché in tal caso si configura automaticamente l'estremo dell'azzardo richiesto dal più volte ripetuto quinto comma dell'art. 110.
Nell'apparecchio è insita la scommessa quando esso offre un premio che è attribuito o meno al giocatore in base ad operazioni di pura sorte, senza che preceda una fase ludica, e il giocatore aderisce all'offerta azionando il congegno. Se l'apparecchio riproduce il notorio meccanismo della roulette, in cui vince chi indovina il numero e il colore su cui si arresta la pallina gettata su una ruota girevole, esso ha insita la scommessa, e per conseguenza ne è vietata la installazione e l'uso in locali pubblici o aperti al pubblico.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al tribunale di Padova.
Così deciso in Roma, il 11 febbraio 2004.
Depositato in Cancelleria il 7 aprile 2004