38431-17 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE Composta da: PUBBLICA UDIENZA DEL 04/07/2017 STEFANO MOGINI Presidente - Sent. n. sez. 1031/2017 MAURIZIO GIANESINI - Rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE ANNA CRISCUOLO N.50071/2016 ERSILIA CALVANESE LAURA SCALIA ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE TRIBUNALE DI VERONA nel procedimento a carico di: LO LI nato il [...] a [...] nato il [...] a [...] nato il [...] a [...] nato il [...] a [...] nato il [...] a [...] nato il [...] a [...] nato il [...] a [...] nato il [...] a [...] nato il [...] a [...] avverso la sentenza del 26/04/2016 del TRIBUNALE di VERONA visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere ANNA CRISCUOLO Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore PAOLO CANEVELLI che ha concluso per il rigetto ricorso P.M. RITENUTO IN FATTO 1. Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Verona impugna la sentenza indicata in epigrafe con la quale il Tribunale di Verona ha assolto AN NO, BE AR IN, OG LO, BO ND, OR AN, EO RI, RI MA, OR AZ TA e AR IL dal reato di cui all'art. 323 cod. pen. perché il fatto non sussiste. Agli imputati si contestava, nelle rispettive qualità di segretario-direttore pro tempore della casa di riposo IPAB del Comune di Monteforte d'Alpone, Fondazione Don Mazza d'Aprili, e presidente della commissione esaminatrice, il EO, di presidente della Fondazione la OG, di consiglieri della Fondazione AN, OR, OR e BO, di esperti della commissione esaminatrice il RI e BE, e di istigatore il AR, di avere, in violazione del d.lgs. 165/11 e degli artt. 2 e 37 del regolamento sulle modalità di reclutamento del personale della Fondazione, indetto il 22 ottobre 2010 un bando di concorso riservato al personale interno per la copertura di un posto di segretario-direttore e adottato lo stesso giorno la delibera n. 82 di approvazione di un nuovo regolamento con il quale si modificavano i requisiti di accesso per il reclutamento del segretario -direttore in modo da consentire la partecipazione del AR, unico dipendente IPAB a possedere i requisiti previsti dal bando e unico concorrente, poi nominato con delibera del 15 dicembre 2010, così procurandogli intenzionalmente un ingiusto vantaggio. Il Tribunale, dopo aver ricostruito il quadro normativo, illustrato le sentenze della Corte costituzionale n. 396 del 1998 e n. 466 del 1990 in tema di privatizzazione delle IPAB con riferimento ai requisiti oggettivi, preesistenti e verificabili, ai quali riconnettere la natura privata o pubblica di tali istituzioni, poi fissati dal DPCM del 16 febbraio 90 per il riconoscimento della natura privatistica dell'ente, ha ritenuto che l'ente in oggetto avesse natura privata, trattandosi di associazione che persegue scopi assistenziali, ma anche di carattere morale e religioso, essendo stata fondata da un religioso per il perseguimento dei più alti valori morali e religiosi, su cui vigila costantemente un esponente della religione cattolica, componente di diritto del consiglio di amministrazione. Difettando, conseguentemente, la natura di ente pubblico e la qualità di pubblico ufficiale degli imputati è stata esclusa la configurabilità del reato. Ricorre per saltum il P.m., che contesta la decisione e deduce l'erronea applicazione della legge penale, in quanto la natura pubblica dell'IPAB Sol Fondazione Don Mozzatti d'Aprili risulta dalla normativa vigente. Precisa che la sentenza della Corte costituzionale n. 396/88 ha solo chiarito che le IPAB possono continuare a sussistere con personalità di diritto privato 2 qualora abbiano i requisiti di un'istituzione privata, che deve escludersi nel caso di specie, in quanto l'IPAB in oggetto non ha effettuato la richiesta di riconoscimento della qualifica di ente privato, è tuttora iscritta nell'elenco delle IPAB della Regione Veneto ed è soggetta al controllo della Corte dei Conti ed alla vigilanza della Regione Veneto ex art. 3 L.R. n. 23/2007. In ogni caso l'IPAB in oggetto non ha i requisiti, dettati alle regioni dal DPCM 16 febbraio 90 per il riconoscimento della personalità di diritto privato delle IPAB regionali o infraregionali, non trattandosi di associazione né di istituzione gestita da privati, poiché lo statuto dell'ente prevede che il consiglio di amministrazione sia formato da cinque membri, di cui uno di diritto è il parroco pro tempore, mentre gli altri sono nominati dal Comune di Monteforte d'Alpone. Contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale, la lettura dello statuto dell'ente non consente di individuarne l'ispirazione o la finalità religiosa, essendo esplicita la finalità di realizzare interventi per l'assistenza morale e materiale alle persone anziane ed indigenti, rispondenti ai valori laici di solidarietà e di assistenza ai bisognosi. Da ultimo, il ricorrente segnala che regolamento delle modalità di assunzione del personale prevede il concorso pubblico e lo stesso AR si è rivolto al Tar, che ha ritenuto la propria competenza e ha evidenziato che l'ente, annullando la delibera di nomina, ha agito in autotutela, utilizzando una prerogativa propria delle pubbliche amministrazioni. Con memoria, depositata il 19 giugno 2017, il difensore di EO RI ribadisce la correttezza della sentenza impugnata, sussistendo la natura privatistica dell'IPAB in oggetto in base al quadro normativo e giurisprudenziale nonché in base allo statuto originario dell'ente, la cui finalità religiosa risulta sin dall'atto istitutivo. Infatti, l'ente fu fondato con atto mortis causa da un sacerdote per "perseguire lo scopo di realizzare la presenza di interventi qualificati per la promozione della dignità dell'uomo in stato di bisogno, ispirati ai principi cristiani", principi che ancora ispirano l'attività dell'ente, come ribadito nella delibera del Cda del 23 giugno 2010 e dimostrato dalla circostanza che un ministro del culto cattolico è membro di diritto del Cda. La natura privatistica dell'istituzione risulta anche dal testamento del fondatore, che raccomanda che l'ente resti privato e non venga assorbito dal demanio. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è fondato. Precisato che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 396 del 7 marzo 54 1988, ha dichiarato illegittimo l'art. 1 I. 17 luglio 1890 n. 6972 nella parte in cui non prevede che queste istituzioni, ove regionali ed infraregionali, possano avere 3 e conservare la qualità di enti privati (anziché pubblici) e che il decreto del 16 febbraio 1990 del Presidente del Consiglio dei Ministri ha stabilito che, su loro richiesta, siano "riconosciute di natura privata quelle istituzioni che continuino a perseguire le proprie finalità nell'ambito dell'assistenza, in ordine alle quali sia alternativamente accertato: a) il carattere associativo;
b) il carattere di istituzione promossa ed amministrata da privati;
c) l'ispirazione religiosa", le Sezioni Unite civili di questa Corte hanno ribadito che "a seguito della sentenza della Corte costituzionale 7 aprile 1988, n. 396 la natura pubblica o privata di una delle predette istituzioni va accertata nei singoli casi, sia in sede amministrativa che giudiziaria, in base ai principi generali individuanti i criteri di distinzione tra enti pubblici e privati, riprodotti, peraltro, nel DPCM 16 febbraio 1990". Quindi, anche il giudice penale deve pronunciarsi sulla natura pubblica o privata di un ente di beneficenza, quando la questione assuma rilevanza ai fini della qualificazione giuridica del fatto oggetto dell'imputazione. Nel caso in esame, il Tribunale ha valorizzato elementi ricavati dalla volontà del testatore, dalla qualità dello stesso, dalla presenza di un religioso nel consiglio di amministrazione, attribuendo decisivo rilievo all'ispirazione religiosa dell'ente e delle finalità di assistenza agli anziani indigenti e bisognosi, ritenute qualificanti la natura privata dell'ente. Tuttavia, come sottolineato dal ricorrente, tali finalità risultano perfettamente compatibili con i valori laici di solidarietà e di assistenza;
inoltre, il Tribunale ha proceduto ad un esame parziale, in quanto ha del tutto trascurato gli altri elementi, prodotti in giudizio dal P.m., che, nell'ambito di una valutazione completa di tutti gli indicatori disponibili, sembrano deporre per la natura pubblica dell'ente. Pur essendo stata istituita da un religioso, la casa di riposo Don Mozzati d'Aprili con sede nel comune di Monteforte d'Alpone fu eretta in ente morale con d.P.R. 14 ottobre 1970 n. 956 e concentrata nel locale ente comunale di assistenza;
contestualmente ne fu approvato lo statuto e significativamente in detto decreto si dava atto che l'istituzione, di fatto, era già amministrata dall'ECA; risulta ancora che la modifica della denominazione e l'approvazione del nuovo statuto dell'ente fu decretata, previo parere favorevole del Consiglio Comunale e della Giunta regionale nella seduta del 23 ottobre 1987; che lo statuto, pur ribadendo lo scopo assistenziale, ispirato ai principi cristiani, prevedeva che il consiglio di amministrazione fosse composto da 9 membri, di cui uno di diritto, il parroco pro tempore della Parrocchia di S. AR Maggiore di Monteforte d'Alpone, da un rappresentante eletto dagli utenti dei servizi resi 84 dalla Fondazione e da sette rappresentanti del Comune, eletti dal Consiglio h 4 Comunale, così attribuendo prevalenza nell'organo amministrativo dell'ente alla componente di espressione pubblica. Ma, anche a seguito della pronuncia della Corte costituzionale e del DPCM del 90, le modifiche statutarie della fondazione risultano approvate dalla giunta regionale con il decreto del 12 ottobre 2004 in atti il dirigente regionale dei servizi sociali approvava l'integrazione statutaria diretta all'ampliamento dei servizi di assistenza forniti dalla Fondazione in favore della prima infanzia con realizzazione di un asilo nido e dava atto che a tal fine era intervenuto un accordo di programma tra l'IPAB e il Comune nel marzo 2004, nell'ambito del sistema integrato di interventi e servizi sociali previsto dal d.lgs. 4 maggio 2001 n.2007, espressamente richiamato-. Ancora, va rilevato che non risulta che l'ente abbia richiesto, né in via amministrativa né in via giurisdizionale, il riconoscimento della personalità giuridica di diritto privato, mentre, risulta iscritto nell'elenco delle IPAB del Veneto, è soggetto al controllo della Corte dei Conti ed alla vigilanza della Regione Veneto. Non meno rilevante è la circostanza che lo stesso AR abbia impugnato dinanzi al TAR la delibera della Fondazione con la quale è stata annullata d'ufficio la delibera che lo nominava segretario- direttore dell'ente e che il TAR, non solo ha ritenuto la propria competenza, ma ha ritenuto legittimo l'annullamento della delibera in autotutela di un concorso indebitamente riservato a personale interno e partecipato da unico candidato. In particolare, riconoscendo che l'amministrazione ha bilanciato l'interesse pubblico ad evitare l'espletamento di funzioni da parte di un soggetto illegittimamente assunto con l'interesse del ricorrente alla conservazione del posto, dando prevalenza al primo, il giudice amministrativo ha precisato che sono stati rispettati i limiti temporali dell'autotutela nel pubblico impiego, facendo, quindi, espresso riferimento a poteri tipici di una pubblica amministrazione e ad un rapporto di lavoro pubblico. Ma a prescindere dal rapporto di impiego e tenuto conto che l'abuso d'ufficio è ascrivibile sia al pubblico ufficiale che all'incaricato di pubblico servizio, per individuare la qualifica degli imputati occorre avere riguardo alla natura del servizio reso, la cui connotazione pubblica è correlata dalla legge ad un criterio oggettivo-funzionale, che prescinde dalla natura privata dell'ente e ha riguardo solo alla connotazione pubblicistica dell'attività svolta. Sop Il servizio pubblico è, infatti, definito dal secondo comma dell'art. 358 cod. pen. in termini omologhi alla funzione pubblica di cui all'art. 357 cod. pen., sebbene sia caratterizzato dall'assenza dei poteri propri di quest'ultima (deliberativi, autoritativi o certificativi), cosicché non è necessario che l'attività svolta sia direttamente imputabile a un soggetto pubblico, essendo sufficiente 5 r che il servizio, anche se concretamente attuato attraverso organismi privati, realizzi finalità pubbliche (Sez. 6, n. 39359 del 07/03/2012, Ferrazzoli, Rv. 254337; Sez. 6, n. 6405 del 12/11/2015, dep. 2016, Minzolini, Rv. 265830). Tenuto conto che la legge di riordino delle IPAB (d.lgs. n. 207/2001), già richiamata dal decreto della giunta regionale Veneto indicato in precedenza, prevede per le istituzioni che svolgono direttamente attività di erogazione di servizi assistenziali, ad esclusione di quelle per le quali siano accertate le caratteristiche di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 16 febbraio 1990, l'obbligo di trasformarsi in aziende pubbliche di servizi alla persona e di adeguare i propri statuti entro due anni dall'entrata in vigore del decreto legislativo in un'ottica di realizzazione di un sistema integrato di interventi e di servizi sociali, se è indubbio che la Fondazione operi per il perseguimento di finalità di solidarietà sociale e per soddisfare esigenze di interesse generale, quali sono quelle assistenziali e sanitarie, non di esclusiva matrice religiosa, al fine di stabilire la natura pubblica o privata dell'ente in oggetto non possono essere sottovalutati né il controllo pubblico né la composizione del consiglio di amministrazione dell'ente, la cui nomina spetta per il maggior numero dei membri all'ente pubblico locale, quali indici di dominanza pubblica. Dovendo, pertanto, procedersi ad una valutazione più completa, che tenga conto di tutti gli elementi indicati per stabilire la natura pubblica o privata dell'ente in oggetto, rilevante ai fini della qualifica degli imputati e della configurabilità del reato contestato, la sentenza va annullata con rinvio ex art. 569, comma quarto, cod. proc. pen., alla Corte di appello di Venezia per nuovo giudizio.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio alla Corte di appello di Venezia. Così deciso, il 04/07/2017. Il Consigliere estensore Il Presidente Stefano Mogini Anna Criscuolo Stropin DEPOSITATO IN CANCELLERIA - 1 AGO 2017 220IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Dossa Silvana DI PUCCHIO 6