Aula 'A' 009 9 8 / 03 REPUBBLICA ITALIANA IN NOT DE POL LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Oggetto SEZIONE LAVORO Lavoro Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: - Presidente | Dott. Salvatore SENESE - R.G.N. 11501/99 FIGURELLI Consigliere Cron.2126 Dott. Donato Rel. Consigliere Dott. Pietro CUOCO Rep. Consigliere Ud.25/09/02 Dott. Paolo STILE Dott. Grazia CATALDI Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: AN RE, già elettivamente domiciliato in ROMA VIA CARDINAL DE LUCA 22, presso lo studio dell'avvocato ROMEO FRANCESCO, e da ultimo d'ufficio presso la CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso all'avvocato RIGHETTI MARIO, giusta delega in atti;
- ricorrente

contro

NU KA NN, elettivamente domiciliata in ROMA VIA G. G. BELLI 36, presso lo studio MARIA TERESA SAVINO, che la rappresenta dell'avvocato2002 3622 e difende all'avvocato ANTONIO unitamente -1- LAMARUCCIOLA, giusta delega in atti;
controricorrente avverso la sentenza n. 749/98 del NA di COMO, depositata il 04/06/98 R.G.N. 11721937 65/SF; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 25/09/02 dal Consigliere Dott. Pietro | Cuoco;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore | | Generale Dott. Carlo DESTRO che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. -2- Svolgimento del processo Con ricorso del 1° marzo 1993 AT AN chiese che il RE di Como in funzione di giudice del Lavoro, dopo aver accertato che con la moglie NA CK non era intercorsa un'impresa familiare né vi era stata distribuzione di utili, dichiarasse la nullità, per simulazione ovvero per mancanza di causa, del negozio giuridico che egli aveva con costei stipulato il 7 ottobre 1991; in subordine, chiese che si dichiarasse la nullità del negozio in quanto integrante una donazione priva dei requisiti di legge;
fredo ancora in subordine chiese che, essendo cessata con la separazione consensuale la possibilità di un'attività in comune, si dichiarasse la nullità del negozio nella parte in cui si attribuiva alla moglie il diritto al 50 % degli utili per il periodo successivo all'ottobre 1991. Con sentenza del 28 maggio 1997 il RE respinse la domanda del AN e, accogliendo la domanda riconvenzionale proposta dalla CK per il credito riconosciutole dal negozio in controversia, condannò il AN al pagamento della somma di lire 100.000.000, con interessi dal 1° ottobre 1991. Con sentenza del 4 ottobre 1998 il NA di Como ha respinto l'appello. Rilevando che il ricorrente invocava la simulazione del proprio atto scritto e ritenendo che l'accertamento della simulazione incontra i limiti della prova testimoniale, il giudicante deduce l'inammissibilità del mezzo istruttorio richiesto. Ritenendo che con la simulazione relativa si intende far valere il negozio dissimulato, e rilevando che il ricorso era diretto a dimostrare 3 esclusivamente l'inesistenza dell'impresa familiare (e non un sottostante negozio), il NA afferma che anche la domanda di accertamento della nullità del negozio, in quanto integrante una donazione priva dei requisiti di legge, era infondata. Poiché nel negozio in controversia il AN aveva dichiarato che la moglie prestava dal 21 dicembre 1982 in modo continuativo e prevalente attività lavorativa in impresa familiare e che, per il lavoro che costei aveva prestato fino al 1° ottobre 1991, egli era obbligato a pagare l'importo forfetariamente determinato in lire 100.000.000, e pertanto il negozio in controversia aveva una causa ben determinata, anche la domanda di nullità del negozio per mancanza di causa era infondata. Poiché la separazione personale non costituisce causa di recesso o di esclusione dall'impresa familiare, nel caso in esame la separazione non escludeva l'eventuale protrazione dell'impresa: anche la domanda di nullità della convenzione, nella parte relativa al periodo successivo all'ottobre 1991, era infondata. Per la cassazione di questa sentenza ricorre AT AN, percorrendo le linee di due motivi, coltivati con memoria;
NA UT CK resiste con controricorso. Motivi della decisione Con il primo motivo, denunciando per l'art. 360 nn. 3, 4 e 5 cod. proc. civ. violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 420, 421 e 437 cod. proc. civ. nonché omessa insufficiente e contraddittoria motivazione, il ricorrente, rilevando che il RE aveva ammesso e parzialmente espletato la prova testimoniale ed aveva respinto la richiesta di escutere con rogatoria 4 internazionale i testi stranieri non comparsi e l'ulteriore teste RC OR, lamenta che questa richiesta, riproposta in appello, era stata disattesa senza alcuna motivazione. Con il secondo motivo, denunciando per l'art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ. violazione e falsa applicazione degli artt. 1417 cod. civ. e 421 cod. proc. civ. nonché insufficiente e contraddittoria motivazione, il ricorrente sostiene che egli aveva chiesto di provare l'inesistenza dell'impresa familiare e della collaborazione della moglie;
l'esistenza dell'atto non precludeva, anche per i poteri previsti dall'art. 421 cod. proc. civ., la prova testimoniale, peraltro già ammessa dal RE "con decisione non impugnata e quindi irrevocabile”. Ammissibile era la prova dell'accordo simulatorio, poiché dall'atto discendeva una donazione priva dei requisiti di legge, e poiché la moglie non aveva prestato alcuna attività lavorativa. La separazione non esclude la continuazione dell'impresa familiare, ove questa continui effettivamente: ciò non era stato dedotto dalla moglie, che non aveva formulato domanda per utili successivi. I due motivi, che per la loro interconnessione devono essere congiuntamente esaminati, sono infondati. La prova testimoniale che la parte negoziale intenda dare per accertare la simulazione dell'atto scritto è inammissibile (art. 1417 cod. civ.). Il giudice, tuttavia, ha la facoltà, ex art. 421 secondo comma cod. proc. civ., di ammettere questa prova al di fuori dei limiti generali stabiliti dagli artt. 2721, 2722 e 2723 cod. civ. nonché in tema di simulazione 5 dall'art. 1417 cod. civ. (Cass. 28 novembre 1989 n. 4525; Cass. 16 giugno 1995 n. 6828). Ciò, tuttavia, è normativamente previsto solo come un potere del giudice, che egli esercita d'ufficio: non è deroga alle norme comuni circa i limiti di ammissione delle prove richieste dalle parti (in tal senso, Cass. 9 luglio 1975 n. 2681): non è un diritto della parte, bensì un potere del giudice. Da un canto, tuttavia, l'art. 421 cod. proc. civ. disciplina un potere discrezionale, che per il giudice non comporta alcun vincolo (Cass. 10 luglio 1998 n. 6769). Ed in particolare, come l'esercizio (Cass. 28 novembre 1994 n. 10127), egualmente il non esercizio di questo potere non è soggetto a sindacato in sede di legittimità, neanche quando manchi un'espressa motivazione al riguardo, dovendosi in questa seconda ipotesi ritenere che il giudice abbia inteso non avvalersi di quel potere ed abbia disatteso anche l'eventuale sollecitazione della parte, diretta a promuoverne l'esercizio (Cass. 22 agosto 1997 n. 7881, 2 ottobre 1999 n. 10960). Ciò, a maggiore ragione, quando lo specifico esercizio di questo potere (ai fini di ottenere l'ammissione d'un mezzo di prova diversamente non ammissibile) non sia espressamente invocato dalla parte a tanto interessata. In tal modo il giudice, ove motivi la mancata prosecuzione della prova testimoniale con l'inammissibilità della prova stessa, non ha l'onere di giustificare il mancato esercizio dei poteri d'ufficio che gli consentirebbero di ammetterla. Nel caso in esame, il giudice, dando atto della preclusione prevista per il richiedente, non ha inteso esercitare questo potere. 6 D'altro canto, poiché questo potere ha la funzione di contemperare il principio dispositivo con quello della ricerca della verità (Cass. 12 febbraio 1997 n. 1304), l'onere di esercitarlo (ed il simmetrico conseguente onere di motivare il mancato esercizio) presuppone che le risultanze di causa offrano significativi dati (e plurimis, Cass. 21 febbraio 1998 n. 1894, 25 ottobre 1997 n. 10522). Ed il ricorrente non ha indicato quali dati probatori fossero emersi attraverso le risultanze acquisite, ed inducessero all'esercizio del potere stesso. Per esigenza di completezza è da aggiungere che da un canto anche l'attività di lavoro nella famiglia (oltre che nell'impresa familiare) può talora determinare la partecipazione agli utili dell'impresa (art. 320 bis cod. civ.), e la partecipazione all'impresa familiare (la quale può trovare applicazione in ogni campo dell'attività produttiva - Cons. di Stato, sez. III, 11 febbraio 1976 n. 89 ed è pertanto configurabile anche per l'agente di 1 commercio) può esaurirsi in un'attività corrispondente ad uno dei doveri coniugali previsti dagli artt. 143 e 147 cod. civ. (Cass. 11 giugno 1999 n. 5781); d'altro canto, l'inesistenza dell'impresa familiare riconosciuta con atto scritto esige rigorosa dimostrazione (Cass. 12 febbraio 1997 n. 1304; Cass. 4 agosto 1998 n. 7655). Ciò conduce a ritenere che nel caso in esame l'invocata prova testimoniale (i cui capitoli, non indicati dal ricorrente, bensi specificati nella sentenza impugnata) non appariva decisiva ai fini dell'invocato accertamento (la maritale esclusività dei contatti con i terzi capitoli 1, 15, 16 non era sufficiente per ritenere inesistente l'eventualità d'una partecipazione della moglie: partecipazione ambiguamente celata, peraltro, nella stessa sostenuta finalità del negozio, che sarebbe costituita 7 cap. 9 dalla necessità di compensare "una mancata realizzazione personale ed un mancato riconoscimento della dignità e posizione della moglie"). Il fatto, poi, che la prova testimoniale fosse stata ammessa ed in gran parte espletata dal primo giudice (che non risulta averne tratto positivi elementi probatori) non vincola in alcun modo (a differenza di quanto insistentemente ed infondatamente invoca il ricorrente) il secondo giudice a proseguirne l'espletamento. Ed invero, per quanto attiene alla prova precedentemente espletata dal RE, da un canto il ricorrente con l'appello non aveva chiesto di riesaminare le risultanze conseguite con il parziale espletamento: oggetto della censura era solo l'omessa escussione di alcuni testi precedentemente non esaminati. D'altro canto, queste risultanze non sono stati poste in alcun modo in discussione dal secondo giudice;
né sono state indicate ed invocate dal ricorrente in sede di legittimità. E pertanto l'effettuato espletamento resta estraneo a questo giudizio. La pretorile reiezione della richiesta di audizione degli ulteriori testi, reca in se stessa (anche in assenza di un'eventuale specifica motivazione) la revoca della precedente ordinanza di ammissione dei testi stessi. Ed NA, nel ritenere "l'inammissibilità delle prove testimoniali dedotte dall'appellante e volte a dimostrare la simulazione del contratto del 7 ottobre 1991", non ha disposto revoche (la revoca era stata disposta dal RE): ha deciso solo su questo ulteriore invocato (e già negato) espletamento (dando una propria motivazione alla reiezione). 8 E pertanto (ed indipendentemente dal fatto che il giudice d'appello ha gli stessi poteri del giudice di primo grado in ordine all'assunzione dei mezzi di prova), anche l'argomento di censura avente per oggetto la pretesa illegittimità del diniego della prova testimoniale, in quanto ammessa "con decisione non impugnata e quindi irrevocabile”, è infondata. Anche la censura avente per oggetto il preteso atto di liberalità, che sarebbe integrato dalla contestata scrittura e sarebbe privo dei requisiti formali, è infondata. Ed invero, l'interpretazione e la し valutazione degli elementi materiali, funzione del giudice di merito, ove adeguatamente motivata, è insindacabile in sede di legittimità (Sez. Un. 11 giugno 1998 n. 5802); in questo quadro, anche l'interpretazione del contenuto del negozio giuridico e del contenuto dei capitoli di prova dedotti dalla parte. E nel caso in esame questo contenuto, come interpretato dal NA (secondo cui il AN con la prova testimoniale intendeva solo escludere l'esistenza dell'impresa familiare: "la prova testimoniale dedotta dall'appellante in particolare, il capitolo 9 è volta a dimostrare - esclusivamente l'accordo simulatorio relativo alla costituzione dell'impresa familiare, e, come tale, è inammissibile"), dal ricorrente non è stato specificamente ed adeguatamente censurato. Come anche il ricorrente sostiene, ad integrare la fattispecie dell'impresa familiare è il fatto giuridico dell'esercizio continuativo dell'attività economica da parte d'un gruppo familiare. Alla base di questo fatto è tuttavia una manifestazione di volontà (espressa o tacita), diretta ad un fine tutelato dall'ordinamento (Cass. novembre 1984 n. 6069). Questo 9 atto negoziale non si identifica con l'impresa stessa, la quale è il rapporto poi protratto nel tempo, in esecuzione dell'iniziale negozio. Nel caso in esame, tuttavia, il negozio di cui si invocava la simulazione non era l'atto costitutivo dell'impresa familiare, bensì la жного scrittura privata del 7 ottobre 1991, con cui si dava atto dell'esistenza d'un pregresso rapporto d'impresa familiare e si riconosceva il conseguente credito d'uno dei partecipanti. E pertanto il rilievo del ricorrente (per cui il NA avrebbe erroneamente ritenuto la simulazione dell'impresa familiare) è inconferente. Inconferente al motivo dedotto è anche il pensiero di questa Corte, che il ricorrente invoca ("l'atto costitutivo di un'impresa familiare non dà luogo ad una presunzione assoluta, essendo ammessa la prova della non configurabilità in concreto dell'istituto, dovuta alla mancata attuazione dell'accordo”: Cass. 19 febbraio 1997 n. 1525): nel caso in esame, non è in discussione la mancata attuazione d'un iniziale accordo, poiché la scrittura è posteriore all'affermato svolgimento dell'impresa. La somma riconosciuta ad NA CK si riferisce al periodo anteriore alla separazione. Per il periodo successivo, la cessazione dell'impresa familiare (impresa che potrebbe protrarsi pur in regime di separazione personale dei coniugi), e, simmetricamente, la sua eventuale protrazione, non solo non risultano provate (nel caso in esame, anche la protrazione dell'impresa esigerebbe questa prova, poiché il negozio ne accerta l'esistenza fino al 7 ottobre 1991), bensì restano estranee alla materia effettivamente contestata (tenendo presente che la funzione del negozio era limitata al riconoscimento di fatti pregressi- lo svolgimento 10 dell'impresa familiare ed il credito che ne derivava per la moglie - e che per il periodo successivo a quella data alcun vizio negoziale, genetico o funzionale pur prospettato dal ricorrente - sarebbe pertanto ipotizzabile;
e tenendo presente che a questi fatti pregressi era limitata la domanda riconvenzionale, come lo stesso ricorrente rileva): Da ciò discende che l'accertamento della protrazione dell'impresa familiare è estraneo allo stesso effettivo interesse del ricorrente. Il ricorso deve essere respinto. Per motivi di equità, si dispone la compensazione delle spese del giudizio di legittimità.

PQM

La Corte respinge il ricorso e compensa le spese del giudizio di legittimità. Così deciso in Roma, il 25 settembre 2002. Out to lucio Il Consigliere estensore : IL PRESIDENTE jaketu IL CANCELLIERE Depositato in Cancelleria 2. GEN. 2003 oggi, ILANCELLIERE 800 I N O Z A 11