Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GAETANO NICASTRO - Presidente -
Dott. ERNESTO LUPO - Consigliere -
Dott. MICHELE VARRONE - Consigliere -
Dott. NT LIMONGELLI - Consigliere -
Dott. ITALO PURCARO - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
OD ND, OD OS, elettivamente domiciliati in ROMA VLE CARSO 77, presso lo studio dell'avvocato EDOARDO PONTECORVO, che li difende anche disgiuntamente all'avvocato ARMANDO LACONI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
ON VA NT;

- intimato -

avverso la sentenza n. 189/98 del Tribunale di LANUSEI, emessa il 15/12/98 e depositata il 18/12/98 (R.G. 65/95);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 26/11/01 dal Consigliere Dott. Italo PURCARO;

udito l'Avvocato Edoardo PONTECORVO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Francesco MELE che ha concluso per l'accoglimento del lo motivo e l'assorbimento del 2^ motivo di ricorso.
Svolgimento del processo
Con atto di citazione del 15 aprile 1987 RE e LL DO, in qualità di proprietari di un locale sito nella via Marconi di Lanusei, convennero in giudizio davanti al PR di detta città NN IO IO, conduttore dell'immobile. Gli attori esposero che tale locale era "connesso" ad un altro già da tempo adibito dal convenuto ad attività commerciale. A partire dal 1973, il IO, aprendo un accesso nella parete divisoria tra i due locali, aveva iniziato ad utilizzare quello di proprietà attrice come archivio e deposito delle merci trattate (in un primo periodo calcolatrici e macchine da scrivere, successivamente articoli di cancelleria e cartoleria).
Lamentarono gli attori che, a seguito di loro raccomandata del febbraio 1987 con la quale avevano comunicato al convenuto, ex art.1 d.p.r. 832/1986, la loro volontà di proseguire nel rapporto locatizio solo dietro un aumento del canone mensile, il convenuto medesimo, oltre a rifiutare il rinnovo, pretese, peraltro illegittimamente, una somma corrispondente a ventiquattro mensilità per la perdita dell'avviamento commerciale, non restituendo il locale.
Ciò premesso gli attori instarono per la dichiarazione di risoluzione del contratto di locazione e per il rilascio dello immobile, previo ripristino dei luoghi.
Si costituì in giudizio il convenuto e contestò le pretese della controparte, proponendo, in via riconvenzionale, domanda per la liquidazione dell'indennità di avviamento commerciale. Con sentenza non definitiva del 14/20 gennaio 1988, il PR adito dichiarò risolto il contratto di locazione, condannando il convenuto al rilascio dell'immobile; rimise, inoltre, la causa in istruttoria per l'udienza del 28 marzo 1988, ai fini della trattazione della domanda riconvenzionale proposta dal IO, disponendo, altresì, il mutamento del rito ed assegnando alle parti un termine perentorio per integrare, a pena di decadenza, i propri atti introduttivi, ai sensi dell'art.426 c.p.c.. Con sentenza del 2/16 dicembre 1994, il PR rigettò la domanda riconvenzionale proposta dal IO, condannandolo al pagamento delle spese dell'intero giudizio.
Su gravame del IO, il Tribunale di Lanusei accolse l'appello, sul presupposto che il giudice di primo grado aveva rigettato la domanda riconvenzionale per difetto di prova, avendo ritenuto, peraltro erroneamente, che la prova testimoniale esperita in corso di causa fosse nulla in quanto non tempestivamente dedotta e pertanto inutilizzabile ai fini della decisione. Al contrario, nonostante l'intervenuta decadenza della prova testimoniale dedotta dal IO, il giudice, per effetto del disposto dell'art.421 c.p.c., era libero di disporre d'ufficio, in qualsiasi momento, i mezzi di prova ritenuti opportuni ai fini di causa. Tale potere doveva considerarsi concretamente esercitato nel caso di specie. Per la cassazione della menzionata sentenza RE e LL DO hanno proposto ricorso sulla base di due motivi.
L'intimato non ha svolto attività difensiva.
Motivi della decisione
Con il primo motivo, i ricorrenti, lamentando violazione e falsa applicazione dell'art.46 L.392/1978 e 113 c.p.c., in relazione all'art.360 n.3 c.p.c., assumono che il riferimento legislativo fatto nella sentenza impugnata all'art.421 c.p.c. era del tutto erroneo, posto che al riguardo doveva tenersi conto del disposto dell'art.46 della legge 27 luglio 1978 n.392, il quale rimandava, per tutto ciò
che non fosse regolato dalla indicata legge, agli articoli 414, 415, 416, 417, commi secondo, terzo, quarto e quinto, 418, 419, 420, 421 primo comma, etc. del codice di procedura civile. Il procedimento che ne scaturiva, risultava strutturato sul modello del processo del lavoro senza, però, un richiamo totale delle norme proprie delle controversie di lavoro, bensì specifico di alcune soltanto di esse, con esclusione, in particolare, del 2^ comma dell'art.421 c.p.c.. Con il secondo motivo, i ricorrenti, deducendo violazione degli artt.34 L.27 luglio 1978 n.392 e 115 c.p.c., in relazione all'art.360 n.3 c.p.c., assumono che erroneamente il Tribunale aveva riconosciuto competere al IO il diritto di percepire l'indennità di avviamento, dovendosi ritenere nulla, perché tardivamente proposta, la prova testimoniale ammessa, prova diretta a dimostrare la sussistenza delle condizioni di legge per ottenere il riconoscimento del diritto di indennità di avviamento.
I motivi, che possono essere trattati congiuntamente essendo strettamente connessi, sono fondati.
Invero, come esattamente posto in luce dai ricorrenti, occorre far riferimento esclusivamente alla disciplina dell'art.46 legge 392/1978, la quale, peraltro, pur sancendo in generale l'applicabilità, per le controversie di cui agli artt.30 e 45 della medesima legge, delle norme sulle controversie individuali del lavoro, significativamente non richiama, per quanto riguarda l'art.421 del codice di rito, il secondo comma di detta norma, che consente al giudice di disporre di ufficio, in qualsiasi momento, l'ammissione di ogni mezzo di prova. È ben vero che il citato art.46 è stato abrogato dalla legge 26 novembre 1990 n.353, la quale, con l'art.447 bis, 3^ comma, c.p.c. attribuisce al giudice il potere di disporre d'ufficio l'ammissione di ogni mezzo di prova, ad eccezione del giuramento decisorio. Peraltro, l'entrata in vigore della novella introdotta dalla legge 353/90 ha effettiva decorrenza dal 30 aprile 1995, mentre, per effetto della norma di cui all'art.90 della stessa legge, i giudizi pendenti a tale data devono essere definiti dal giudice competente, secondo la legge anteriore.
Orbene, poiché pacificamente nella specie è applicabile la disciplina previgente alla legge 353/1990, erroneamente il giudice di appello, facendo riferimento all'art.421, comma 2, del codice di rito, ha ritenuto che il PR potesse far uso del potere "di integrazione officiosa", riconosciutagli dalla legge, e, per l'effetto, prescindere dall'eccezione di tardività, formulata dagli odierni ricorrenti, nel corso del giudizio di primo grado, in ordine alla prova per testi dedotta dall'attore.
Da quanto precede, consegue l'accoglimento del ricorso, la cassazione della sentenza impugnata ed, in applicazione dell'art.384 c.p.c., non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la reiezione della domanda riconvenzionale proposta dall'odierno intimato IO, atteso che tale domanda risulta accolta dal giudice di appello alla stregua delle risultanze di una prova testimoniale correttamente dichiarata nulla dal giudice di prime cure.
Sussistono giusti motivi per compensare tra parti le spese del giudizio di merito, mentre l'intimato NN IO IO va condannato al pagamento, in favore dei ricorrenti, di quelle del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, pronunziando nel merito, rigetta la domanda riconvenzionale del IO;
compensa le spese del giudizio di merito e condanna l'intimato al pagamento, in favore dei ricorrenti, delle spese del giudizio di cassazione, in lire 265.010 (=136,87 EURO), oltre gli onorari liquidati in lire 3.000.000 (=1549,37 Euro). Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione terza civile della Suprema corte di Cassazione, il 26 novembre 2001. Depositato in Cancelleria il 2 maggio 2002