Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. PAPA Enrico - Presidente - del 11/10/2007
Dott. CORDOVA Agostino - Consigliere - SENTENZA
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - N. 2380
Dott. SENSINI Maria Silvia - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 32693/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
difensore di SI NT, nato a [...] il 29 settembre del 1967;
avverso la sentenza del tribunale di Bolzano del 4 marzo del 2005;
udita la relazione svolta dal consigliere dott. Ciro Petti;

sentito il sostituto procuratore generale dott. Francesco Salzano, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso;

letti il ricorso e la sentenza denunciata.
osserva quanto segue:
RITENUTO IN FATTO
Con sentenza del 4 marzo del 2005, il tribunale di Bolzano condannava SI NT alla pena di Euro 4.000,00 di ammenda per il reato contestato al capo a) ed a quella di Euro 1.000,00 di ammenda per la contravvenzione indicata al capo b). Il prevenuto era stato ritenuto responsabile dei seguenti reati:
A) della contravvenzione prevista dal D.Lgs. 15 agosto 1991, n. 277, artt. 34 e 50 per avere, nella sua qualità di amministratore e legale rappresentante della società "ED Costruzioni S.r.l.", eseguendo lavori edili di demolizione di manufatti contenenti amianto, omesso di predisporre e presentare il piano di lavoro;

B) della contravvenzione prevista dal D.Lgs. 19 settembre 1994, n.626, artt. 41 e 89 per avere, nella sua qualità di amministratore e legale rappresentante della società "ED Costruzioni S.r.l.", eseguendo lavori edili, omesso di dotare i lavoratori di dispositivi di protezione individuali (scarpe antinscivolo, indumenti di protezione). Fatti commessi in Bolzano il 20.09.2003. Nella sentenza impugnata la vicenda è ricostruita nella maniera seguente.
A seguito di denuncia da parte della ditta Eco ER, la quale, in data 20 settembre del 2003, aveva segnalato che nel cantiere della ditta ED Costruzioni, sito sul vicino fondo di proprietà di ZE RE, si stavano effettuando lavori di rimozione di lastre di amianto, in data 26/9/2003, i tecnici della provincia di Bolzano effettuarono un primo controllo e constatarono che a quella data i lavori di rimozione di lastre in eternit da una tettoia della superficie di m. 4 x 20 erano stati già ultimati. In quell'occasione vennero scattate alcune foto allegate agli atti unitamente a quelle scattate dai dipendenti della ditta Eco ER allorché i lavori erano ancora in atto. A seguito di un ulteriore accertamento da parte dell'ispettorato del lavoro, si rilevava la mancanza del piano di lavoro, come previsto dal D.Lgs. n. 277 del 1991, art. 34 e del piano di sicurezza. Sulla base delle fotografie scattate dalla ditta ECO CE era stata constatata la mancata adozione di misure di protezione, necessarie poiché i lavori erano stati effettuati ad una altezza superiore ai due metri, nonché dei dispositivi individuali di sicurezza per i lavoratori come una tuta chiusa in materiale plastico e le scarpe antiscivolo.
La difesa aveva evidenziato che le contestazioni dell'ispettorato del lavoro sarebbero avvenute sulla base di una documentazione fotografica trasmessa da terzi, rispetto alla quale non vi sarebbe certezza in ordine al dato temporale, atteso che le fotografie a colori riportavano la data del 20/9/2003 mentre quelle in bianco e nero, che dovrebbero raffigurare lo stato dei luoghi dopo la rimozione della tettoia, riportavano la data del 10/9/2003. La corte osservava che le fotografie a colori scattate dai dipendenti della ditta Eco ER erano indubbiamente state effettuate allorché i lavori erano in atto,anche se la data era stata indicata in maniera erronea, come era emerso dalla testimonianza del responsabile della ditta Eco ER;
che non ricorreva una situazione di necessità per il pericolo di caduta delle lastre poiché il prevenuto avrebbe comunque potuto segnalare all'autorità l'esigenza di provvedere con immediatezza.
Ricorre per cassazione il difensore denunciando:
l'inutilizzabilità della deposizione del teste ZE, proprietario dell'area, il quale come imputato in un procedimento connesso avrebbe dovuto essere sentito con le formalità di cui all'art. 210 c.p.p.;
la violazione dei criteri di valutazione della prova perché l'affermazione di responsabilità si fondava su fotografie di dubbia provenienza, in quanto colui che le avrebbe scattate ossia AC MA non era stato mai sentito dal giudice;

la violazione dell'art. 54 c.p. e difetto di motivazione sul punto per il mancato riconoscimento dello stato di necessità;
la violazione della norma incriminatrice per il mancato espletamento di una perizia diretta ad accertare l'effettiva pericolosità del materiale: a tale fine precisa che il rischio per la salute legato all'esposizione all'amianto si manifesta solo con l'esposizione aerobica e non anche per contatto o esposizione e nella fattispecie dalle stesse foto a colori emergeva che gli operai erano dotati di mascherina protettiva.
CONSIDERATO IN DIRITTO
IL ricorso va respinto perché infondato Preliminarmente va rilevato che il capo terzo del decreto legislativo 15 agosto 1991 n 277 ossia quello contenente la norma incriminatrice è stato abrogato dal d.Lgs. 25 luglio del 2006, n 257, art. 5 ma non si è verificata alcuna abolitio criminì s perché le norme contenute in tale capo sono state riprodotte nell'art. 59 bis e seguenti inseriti nel D.Lgs. n 626 del 1994. Il fatto contestato è ora previsto dall'art. 59
duodecies del Decreto anzidetto ed è punito dall'art. 89 del medesimo Decreto, il quale in parte modifica l'originario trattamento sanzionatorio. Ma su questo tema si tornerà in seguito. Ciò premesso, si rileva che l'eccezione di inutilizzabilità della deposizione dello ZE, che risulta formulata per la prima volta solo davanti a questa corte, presuppone anzitutto la prova in ordine alla qualità di coimputato del predetto. Invece nel ricorso non risulta indicato il processo connesso o collegato nel quale lo ZE avrebbe assunto la veste di indagato o imputato. Dal verbale di dibattimento, che questa corte può esaminare essendo stata dedotta la violazione di una norma processuale prevista a pena di inutilizzabilità, non emerge che la posizione d'indagato sia stata segnalata al giudice dallo ZE o dallo stesso difensore del prevenuto. Il giudice per potere applicare la norma di cui all'art.210 c.p.p. deve essere messo in condizione di conoscere la situazione d'incapacità a testimoniare o d'incompatibilità, le quali, quindi, se non risultano dagli atti inseriti nel fascicolo del dibattimento, devono essere dedotte dalla parte esaminata o comunque da colui che chiede l'audizione della persona imputata o indagata in un procedimento connesso o collegato. Dal fatto che lo ZE fosse il proprietario dell'area ed avesse dato l'incarico di rimuovere le lastre all'odierno prevenuto non si poteva automaticamente ritenere che fosse corresponsabile poiché le misure di prevenzione devono essere adottate dall'imprenditore appaltatore dei lavori e non dal committente. D'altra parte, la norma è dettata nell'interesse dell'esaminato e non dell'imputato. Di conseguenza l'imputato, non avendovi interesse non può dolersi dell'eventuale mancata assistenza del difensore del dichiarante. In ogni caso la prova non si fonda sulla deposizione dello ZE ma sulle fotografie dei luoghi e sulla testimonianza dell'ingegnere De Carli responsabile della Eco ER. Il teste ZE si è limitato a confermare quanto dichiarato dal De Carli.
Infondato è anche il secondo motivo poiché la fotografia quale prova documentale riproducete una situazione fattuale può legittimamente essere acquisita agli atti a norma dell'art. 234 c.p.p.. La provenienza e la data dell'accertamento sono state acclarate per mezzo di testimonianze a nulla rilevando che non sia stato sentito proprio colui che materialmente le aveva eseguite su indicazione del proprio dirigente ingegnere De Carli. Con riferimento al terzo motivo si osserva che non ricorrono le condizioni per il riconoscimento dello stato di necessità mancando quanto meno l'inevitabilità del pericolo. Invero, il pericolo di caduta delle lastre potrebbe essersi verificato al momento della rimozione. Nelle more della predisposizione e presentazione del piano l'imprenditore avrebbe potuto adottare le misure idonee ad evitare cadute accidentali. In ogni caso, pur in presenza di una situazione di estrema urgenza, l'imprenditore aveva il dovere d'informare gli organi di controllo, di osservare comunque le norme dettate a tutela dei lavoratori e di predisporre le misure di protezione dei lavoratori medesimi.
Manifestamente infondato è anche l'ultimo motivo poiché ai fini della configurabilità del reato contestato al capo a) è sufficiente l'omessa predisposizione del piano nonché l'omessa fornitura delle misure antinfortunistiche a prescindere dall'accertamento sul quantitativo di polvere di amianto contenuto nelle lastre di eternit. Non era quindi necessario disporre una perizia per accertare il grado di pericolosità di quelle lastre.
Il ricorso va quindi rigettato.
Per quanto concerne il trattamento sanzionatorio, come accennato nella premessa, la pena è mutata a seguito delle modificazioni introdotte con il D.Lgs. n 257 del 2006. Prima della riforma la pena prevista per l'omessa predisposizione del piano o per l'omessa presentazione, a norma dell'art. 50, comma 1, lett. a) era costituita dall'arresto da tre a sei mesi o dall'ammenda da _ 5164 a _25822. Nella specie è stato irrogato il minimo edittale ridotto di un terzo per le generiche. Attualmente per l'omessa presentazione del piano prevista dal D.Lgs. n 626 del 1994, art. 59 duodecies, comma 5 è prevista l'arresto fino a tre mesi o l'ammenda da Euro 250,00 ad Euro 1.000,00 (cfr art. 3 lett. d )D.Lgs. n 257 del 2006. Tale sanzione si applica però nei casi in cui il piano,ancorché predisposto, non sia presentato. L'omessa predisposizione del piano, ora prevista dal D.Lgs. n 626 del 1994, art. 59 duodecies, comma 2 come modificato dal D.Lgs. n 257 del 2006, è punita in base al D.Lgs. n 626 del 1994, art. 89, comma 2, lett. a) con l'arresto da tre a sei mesi o con l'ammenda da Euro 1.549 a Euro 4.131. La pena pecuniaria quindi è notevolmente inferiore a quella originariamente prevista dal D.Lgs. n 277 del 1991, art. 50 sia per l'omessa predisposizione del piano che per l'omessa presentazione. Nella fattispecie si è contestata sia la mancata predisposizione del piano che la mancata presentazione. È però ovvio che l'omessa presentazione rimane assorbita nell'omessa predisposizione del piano poiché non può essere presentato un piano che non sia stato già predisposto. Legittimamente il tribunale, anche se la questione non è stata esplicitamente esaminata, nell'irrogare la sanzione, ha considerato unico il reato che nella fattispecie è costituito dall'omessa predisposizione del piano in esso assorbita l'omessa presentazione.
Alla stregua delle considerazioni svolte la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio limitatamente al trattamento sanzionatorio relativo al reato contestato al capo a) essendo intervenuta nelle more del giudizio una legge più favorevole all'imputato sotto il profilo sanzionatorio.
Per il principio della formazione progressiva del giudicato, nel resto la sentenza si deve ritenere passata in giudicato e più precisamente si deve ritenere passata in giudicato per quanto concerne l'affermazione di responsabilità per entrambi i reati e per quanto riguarda il trattamento sanzionatorio relativo alla contravvenzione contestata al capo b).

P.Q.M.

la Corte Suprema di Cassazione, visto l'art 620 c.p.p., annulla la sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio con rinvio al tribunale di Bolzano. Rigetta nel resto.
Così deciso in Roma, il 11 ottobre 2007.
Depositato in Cancelleria il 30 ottobre 2007