Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VITO GIUSTINIANI - Presidente -
Dott. PAOLO VITTORIA - Consigliere -
Dott. ROBERTO PREDEN - Consigliere -
Dott. FRANCESCO SABATINI - Consigliere -
Dott. LUIGI FRANCESCO DI NANNI - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ITER COOP RAVENNATE INTERVENTI SUL TERRITORIO SCARL, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore Dott. Giancarlo Ciani, elettivamente domiciliata in ROMA VIA DE SS QUATTRO 56, presso lo studio dell'avvocato FAUSTO TARSITANO, che la difende anche disgiuntamente agli avvocati GIOVANNI AMADEI, RICCARDO SABADINI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
CATTOLICA ASSIC COOP SRL, in persona del suo Direttore Generale Dott. Ezio Paolo Reggia, corrente in Verona, elettivamente domiciliata in ROMA VIA DEL CORSO 525, presso lo studio dell'avvocato GIOVANNI CASCINO, che la difende anche disgiuntamente all'avvocato CARLINO SCOFONE, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 836/98 della Corte d'Appello di BOLOGNA, emessa il 19/12/97 e depositata il 21/07/98 (R.G. 1558/95);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 30/11/01 dal Consigliere Dott. Luigi Francesco DI NANNI;

udito l'Avvocato Giovanni CASCINO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Marco PIVETTI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. La cooperativa ravennate interventi sul territorio (di seguito: I.T.E.R.) ha anticipato all'impresa Giovanni Piras, con la quale aveva stipulato un contratto di appalto, la somma di lire 80 milioni. La restituzione della somma era garantita dalla Coop. srl Società OL di Assicurazioni mediante polizza fideiussoria in favore della I.T.E.R.
A seguito di contestazioni intercorse tra la I.T.E.R. e l'impresa Piras, su richiesta della I.T.E.R., il presidente del tribunale di Ravenna ha ingiunto alla OL di Assicurazioni di pagare alla I.T.E.R. la somma di oltre lire 36 milioni, quale residuo importo dell'anticipazione.
La Società OL, con atto del 2 luglio 1992, ha proposto opposizione all'ingiunzione, chiedendo: che in via principale fosse dichiarato che nulla doveva in dipendenza della garanzia prestata;

che subordinatamente essa aveva diritto di far valere la compensazione tra l'eventuale debito dell'impresa Piras ed i crediti di quest'ultima verso la I.T.E.R.. Con l'atto di opposizione la Società ha convenuto in giudizio anche l'impresa Piras a garanzia di quanto avrebbe dovuto pagare alla I.T.E.R..
La I.T.E.R. si è costituita in giudizio, affermando il proprio diritto alla prestazione assicurativa in forza di clausola "a prima richiesta" convenuta contrattualmente.

2. L'opposizione è stata rigettata dal tribunale e la Società OL ha proposto appello, sostenendo che la qualificazione della garanzia come a prima richiesta non era corretta, in quanto l'art. 5 delle condizioni generali del contratto, contenente l'obbligazione di pagamento dopo semplice avviso all'obbligato, si riferiva al rapporto tra essa OL e l'impresa Piras e non a quello con la I.T.E.R. L'appello è stato proposto contro la I.T.E.R. e l'impresa Piras.
La società I.T.E.R. ha resistito all'impugnazione e l'impresa Piras è risultata contumace.

3. La Corte di appello di Bologna, con sentenza del 21 luglio 1998, riformando la sentenza di primo grado, ha revocato il decreto ingiuntivo.
La Corte di appello ha ritenuto che la polizza fideiussoria prestata dalla OL non prevedeva il pagamento a prima richiesta del capitale garantito e non esprimeva alcuna rinuncia del garante a proporre le eccezioni spettanti al debitore principale.

4. Per la cassazione della decisione della Corte di appello ha proposto ricorso la Società I.T.E.R..
Resiste con controricorso la Società OL di
Assicurazioni, che ha depositato anche memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso è articolato in tre motivi.

2. Il primo ed il secondo motivo si riferiscono all'interpretazione data al contratto di garanzia dalla Corte di appello.
La I.T.E.R., con il primo motivo, ripete in questa sede che il decreto ingiuntivo era stato validamente concesso perché fondato su polizza fideiussoria contenente la cosiddetta "clausola a prima richiesta" di pagamento.
La ricorrente sostiene che la clausola era contenuta nell'art. 5 delle condizioni generali del contratto di garanzia ed addebita alla sentenza impugnata l'omessa e contraddittoria motivazione sui seguenti elementi:
- l'assicuratore era obbligato a pagare la somma dovuta entro trenta giorni dalla semplice richiesta scritta del creditore garantito;

- nel contratto non era stato previsto il beneficio della preventiva escussione del debitore principale;

- il debitore principale non doveva prestare il suo preventivo consenso al pagamento;

- il garantito non avrebbe potuto sollevare obbiezioni sul pagamento effettuato dalla società di assicurazioni;

- era stato previsto che il pagamento avvenisse dopo semplice avviso del garantito: censura di omessa motivazione su punto decisivo della controversia.
La I.T.E.R., con il secondo motivo, afferma che il possibile dubbio sull'interpretazione della clausola doveva essere sciolto contro l'autore della clausola: censura di falsa o erronea applicazione dell'art. 1370 cod. civ.

3. I motivi, che pongono l'unica questione di diritto della differenza che intercorre tra il contratto di fideiussione ed il contratto autonomo di garanzia, possono essere esaminati congiuntamente.
Essi non sono fondati.

4. Occorre premettere che in particolari rapporti, specie quelli di appalto, nella pratica da tempo è invalso l'uso che l'appaltatore, per evitare l'immobilizzazione di somme dovute a scopo cauzionale, presti al committente garanzie bancarie o assicurative di pagamento incondizionato ed irrevocabile di quanto è da lui dovuto. Ciò consente all'appaltatore di non versare la cauzione e garantisce l'appaltante che conseguirà le somme a semplice richiesta, purché siano rispettate le forme previste.

4.1 Questo risultato, per la verità, può essere realizzato anche attraverso una fideiussione, quando il contratto è articolato in modo atipico, prevedendo, ad esempio, deroghe diverse rispetto alla disciplina della fideiussione, come quella dell'esclusione del beneficio della preventiva escussione (art. 1944 cod. civ.) oppure quella dell'esclusione per il fideiussore di opporre al creditore principale le eccezione appartenenti al debitore principale (art. 1945 dello stesso codice).

4.2 La possibilità di queste articolazioni rende difficile distinguere in concreto quando le parti abbiano inteso concludere un contratto di fideiussione o un contratto autonomo di garanzia. È pur vero che fideiussione e garanzia autonoma sono figure contrattuali diverse.
L'una è tipica;
l'altra non lo è.
Nella fideiussione è assunta una garanzia personale verso il creditore, la quale è accessoria all'obbligazione principale;
la garanzia autonoma è un contratto solo relativamente autonomo dal contratto principale, perché l'accessorietà non opera nei rapporti tra garante e creditore garantito ed opera solo nei rapporti fra debitore principale e creditore garantito.
Nondimeno e soprattutto nei casi in cui le prestazioni del garante e del debitore principale siano omogenee, come nel caso di obbligazioni di pagamento della stessa somma di danaro portata dal contratto principale, le clausole che servono a rendere atipico il contratto di garanzia possono essere apposte anche in quello tipico di fideiussione.
Ciò rende vana la ricerca astratta degli elementi di differenziazione tra le due figure contrattuali e si deve procedere ad un'analisi delle fattispecie, per come è stata ricostruita dal giudice del merito, appuntando l'attenzione sul carattere dell'accessorietà della fideiussione.

4.3 Nella garanzia autonoma, come è stato anticipato, caratteristica fondamentale, che vale a distinguerla dalla fideiussione tipica, è la mancanza dell'elemento dell'accessorietà:
il garante s'impegna a pagare al beneficiario, senza opporre eccezioni ne' sulla validità del rapporto di base, ne' sull'efficacia di questo: Cass. 11 febbraio 1998, n. 1420; 3 febbraio 1999, n. 920; 21 aprile 1999 n. 3964; 23 giugno 2000, n. 8540.

4.3.1 Questa caratteristica deve essere resa esplicita nel contratto e ciò solitamente avviene con l'impiego di apposite clausole, quale quella "a semplice richiesta" o quella "a prima domanda", o altre analoghe clausole, tutte capaci di indicare la esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, in esse compresa quella della validità del contratto principale con riferimento ai requisiti di questo, indicati nell'art. 1325 cod. civ.

4.3.2 Allorquando una garanzia sia stata qualificata come fideiussoria, soggetta, in quanto tale, alla sorte del debito principale, la parte che faccia valere la diversa configurazione della garanzia come autonoma, e, quindi, svincolata dal debito principale, ha l'onere di dedurre gli elementi oggettivi sui quali tale configurazione si fonda: Cass. 8540/2000, cit.

5. in questo giudizio la I.T.E.R. non ha riprodotto nel ricorso le clausole n. 5 e 6 delle condizioni generali della garanzia invocate a sostegno della tesi contenuta nel primo motivo. Pertanto, il vizio di motivazione sarà verificato solo sulla base di quanto sul punto è riportato nella sentenza impugnata.

5.1 La Corte di appello, soffermandosi sulle clausole numero 5 e 6 delle condizioni generali del contratto di garanzia, ha ritenuto quanto segue.
Della clausola n. 5 ha richiamato il seguente patto: la garanzia prestata valeva "per i casi in cui la ditta obbligata sia tenuta, nelle circostanze previste al penultimo comma dell'art. 3 del decreto 25.11.1972 del Ministero del Tesoro, a restituire in tutto o in parte l'anticipazione di cui alla lettera b".
Nell'interpretazione data, dalla clausola si doveva ricavare:
- che l'obbligazione assunta dal fideiussore esisteva se fosse stata dimostrata l'obbligazione del debitore principale;

- che il testo contrattuale non esprimeva la rinuncia del fideiussore a proporre le eccezioni spettanti al debitore principale. Secondo la Corte di appello il pagamento a prima richiesta era menzionato solo nella n. 6, la quale faceva riferimento all'azione di rivalsa del fideiussore verso il debitore principale. Il giudice di appello ha aggiunto che, nei rapporti tra la I.T.E.R. e l'assicuratore, la clausola di pagamento a prima richiesta non si poteva ricavare neppure dalla previsione che il pagamento doveva avvenire nel termine di trenta giorni dalla richiesta scritta, perché il termine non indicava il carattere incondizionato dell'obbligazione, ma soltanto che il termine doveva essere rispettato in quanto sussistesse l'obbligazione del fideiussore. Infine, secondo la Corte di appello, la mancanza della clausola di inopponibilità delle eccezioni del debitore principale non consentiva di ricorrere all'elemento interpretativo indicato dall'art. 1370 cod. civ.

5.2 La soluzione raggiunta deve essere confermata.

6. Con riferimento all'interpretazione dei contratti, occorre ancora premettere che, nella giurisprudenza di questa Corte, è pacifico il principio che l'interpretazione di questi è volta all'individuazione della realtà storica ed obiettiva per come si è formata attraverso la comune intenzione delle parti contraenti. Si tratta, evidentemente, di un'indagine di fatto, la quale è affidata in via esclusiva al giudice di merito.
Ne consegue che l'accertamento corrispondente è censurabile in sede di legittimità solo nel caso in cui la motivazione sia così inadeguata da non consentire la ricostruzione dell'iter logico seguito da quel giudice per attribuire al contratto un determinato contenuto, oppure nel caso di violazione delle norme ermeneutiche. Ogni altra censura si risolverebbe nella proposta di un'interpretazione diversa, inammissibile come tale in sede di legittimità: Cass. 26 marzo 2001, n. 4342, tra le più recenti. Si vedrà come la ricorrente I.T.E.R., in realtà, intende ottenere una nuova valutazione, in senso a sè favorevole, del risultato processuale che invece il giudice del merito ha sottoposto ad un esame critico, dando ragione della decisione cui è pervenuto con una motivazione convincente ed esauriente del proprio convincimento, dimostrandone il fondamento in base ai canoni della logica non suscettibili di sindacato da parte della Corte di cassazione.
7. È stato già indicato che, secondo la sentenza impugnata, la clausola n. 5 delle condizioni generali del contratto non conteneva alcun riferimento alla garanzia autonoma del creditore.

7.1 Da questa affermazione, non censurata e non ulteriormente sindacabile con il mezzo scelto per impugnare la decisione, e dalle valutazioni contenute nella stessa decisione, deriva che non possono essere rimessi in discussione gli argomenti del pagamento che doveva essere compiuto nei trenta giorni (e non entro trenta giorni dalla semplice richiesta scritta del creditore, come è indicato nel ricorso) e della non previsione di un beneficio di preventiva escussione.
Questi, infatti, sono argomenti già esaurientemente esaminati dalla Corte di appello.
D'altra parte, è conforme a logica, oltre che corretto, ritenere che l'indicazione di un termine per l'adempimento di una obbligazione di pagamento presuppone sempre la validità della fonte dalla quale nasce l'obbligazione.
Esattamente, inoltre, la sentenza impugnata ha ritenuto non significativa la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale.
Il beneficio d'escussione, con il quale si stabilisce che il garante è tenuto ad adempiere soltanto dopo l'infruttuosa escussione del debitore principale, infatti, è una facoltà che, quando figura in un contratto di garanzia, non vale da sola a connotare il contratto che la contiene come contratto autonomo di garanzia, ben potendo far parte di un contratto di fideiussione, che, in questo caso, da fideiussione solidale si trasforma in fideiussione semplice. La mancanza di un preventivo consenso del debitore principale, al pagamento, il divieto per il garantito a sollevare obbiezioni sul pagamento, il fatto che il pagamento doveva avvenire dopo semplice avviso del garantito egualmente non sono elementi univoci della garanzia autonoma, potendo figurare anche nella fideiussione tipica, in quanto non ne snaturano la funzione.

8. Il terzo motivo del ricorso investe anch'esso l'interpretazione del contratto di garanzia sotto un diverso profilo.

8.1 La I.T.E.R. dichiara che la polizza fideiussoria prestata dalla OL, inquadrata come era doveroso fare nell'ambito della disposizione contenuta nell'art. 2 del d.p.r. 30 giugno 1972, n, 627, svolgeva la stessa funzione della cauzione e ciò svincolava il pagamento richiesto da ogni indagine sull'esistenza e sull'ammontare del debito principale: censura di erronea applicazione di norma di diritto in relazione all'interpretazione del contratto. Il motivo non è fondato.

8.2 Si è già detto sopra che la natura cauzionale del debito principale non snatura la fideiussione tipica, potendo con questa assolversi alla funzione che il debito svolge.

9. Conclusivamente il ricorso deve essere rigettato. Le spese di questo giudizio sono poste a carico della ricorrente, in base alla regola della soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al rimborso delle spese di questo giudizio, che liquida in L. 321.000 = euro 165,79 oltre onorari liquidati in euro 3.615,20 (lire 7 milioni). Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, della sezione terza civile della Corte di cassazione, il 30 novembre 2001. Depositato in Cancelleria il 2 aprile 2002